MENSAGEM DE Nº 335, DE 21 DE JUNHO DE 1993

     Senhor Presidente do Senado Federal,

     Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do parágrafo 1º do artigo 66 da Constituição Federal, decidi parcialmente o Projeto de Lei nº 1.491, de 1991 (nº 52/92 no Senado Federal), que " Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências".

     As disposições ora vetadas são as seguintes:

Alínea "c" do inciso VIII do art. 6º; alínea "c" do inciso II e parágrafo único do art. 10; e inciso XII do art. 40

"Art. 6º................................................................................................. 

VIII - ................................................................................................... c) administração contratada - quando se contrata, excepcionalmente, a execução da obra ou do serviço mediante reembolso de todas as despesas incortidas para a sua execução e pagamento da remuneração ajustada para os trabalhos de administração;"

"Art. 10................................................................................................ 

II - ....................................................................................................... c) administração contratada;
............................................................................................................

Parágrafo único. O regime de administração contratada somente será aplicado às obras e serviços cujos valores não ultrapassem os limites máximos estabelecidos para a modalidade de tomada de preço, estabelecidos no art. 23 desta Lei." "Art. 40.............................................................................................. 

XII - critério de reembolso para o fornecimento de bens e serviços sujeitos ao regime de administração contratada, bem como para os direitos de uso de terceiros e o fornecimento de materiais de origem não comercial, quando for o caso, sem prejuízo do pagamento da taxa de administração nos termos das propostas;"

Razões do veto

     Assim se manifestou a Advocacia-Geral da União sobre estas disposições:

"A experiência tem demonstrado que a execução indireta, sob o regime de administração contratada, envolve a assunção de elevadíssimos riscos pela Administração, que é obrigada a adotar cuidados extremos de fiscalização, sob pena de incorrer em elevados prejuízos em face do encarecimento final da obra ou serviço. Como é sabido, nesse regime de execução interessa ao contratado, que se remunera à base de um percentual incidente sobre os custos do que é empregado na obra ou serviço, tornar esses custos os mais elevados possíveis, já que, assim, também os seus ganhos serão maximizados. Por outro lado, parece-me induvidoso que, diante da sistemática de planejamento e orçamentos públicos instituída pela Constituição de 1988, não mais é legítimo admitir-se a execução de obra ou serviço cujo custo total não esteja prévia e criteriosamente fixado, com sua inclusão tanto no orçamento anual, quanto no plano plurianual. Tais dispositivos, portanto, se mostram contrários ao interesse público."Alínea "b" do § 1º e § 7º do art. 30

"Art. 30............................................................................................. 

§ 1º..................................................................................................... b) quanto à capacitação técnico-operacional: comprovação do licitante de ter executado, no somatório de até 3 (três) contratos, quantitativos mínimos não superiores a 50% (cinqüenta por cento) daqueles previstos na mensuração e exclusivamente nas parcelas de maior relevância técnica ou de valor significativo, do objeto da licitação, e a 50% (cinqüenta por cento) das relações quantitativos/prazos global destas, admitida a soma de atestados quando referidos a um mesmo período, sem limite de contratos."
..........................................................................................................

§ 7º A comprovação de capacidade técnico-operacional será dispensada nas licitações cujo valor estimado for inferior a 50% (cinqüenta por cento) do estabelecido na alínea "b", do inciso I do art. 23 desta Lei."

Razões do veto

     A Advocacia-Geral da União assim argumenta:

"Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é princípio ínsito às licitações , pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter a proposta economicamente mais vantajosa, barateando, assim, os preços de suas obras e serviços. Ora, a exigência de "capacidade técnico-operacional", nos termos definitivos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois segmenta, de forma incontornável, o universo dos prováveis competidores, na medida em que, embora possuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresa somente se habilita a concorrer se comprovar já haver realizado obra ou serviço de complexidade técnica idêntica à que estiver sendo licitada. Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigência pode afastar pequenos e médios competidores, já que pode chegar até 50% (cinqüenta por cento) das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo", conceitos, aliás, sequer definido objetivamente no projeto. Impõe-se, assim, expungir do texto os dispositivos em foco, que, por possibilitarem possíveis, direcionamentos em proveito de empresas de maior porte, se mostram flagrantemente contrários ao interesse público. A não serem sufientes tais razões, basta verificar ainda a redação dúbia e imprecisa da referida alínea "b", a gerar previsíveis dificuldades na sua correta aplicação."

§6º do art. 31

Art.31..................................................................................................
............................................................................................................... §6º A documentação relativa à qualificação econômico-financeira será dispensada do licitante que apresentar Seguro-Garantia de Concorrente e compromisso de, se vier a ser o vencedor da licitação, e antes de assinar o respectivo contrato, prestar Seguro-Garantia de Executante Construtor. Fornecedor ou Prestador de Serviços, conforme o caso, no valor total da proposta, ressalvada a apresentação da documentação de que trata o inciso II do "caput" deste artigo."

Razões do veto

     A Advocacia-Geral da União se manifestou a respeito:

"A qualificação econômico-financeira, segundo a filosofia do próprio projeto, se destina à avalição da idoneidade financeira de cada licitante. Se a preservação do interesse público, para maior segurança da Administração, impõe toda essa verificação, é inadimissível pretender substituí-la por simples "seguro-garantia de concorrente", apresentado pelo licitante, que nem por isso, decididamente, passa a ter idoneidade financeira."

§1º do art. 55

"Art. 55................................................................................................ 

§ 1º Os contratos de obras, de fornecimento para entrega futura de bens ou de serviços, especialmente os de serviços técnicos especializados que utilizem mão-de-obra intensiva, poderão prever adiantamentos de pagamentos, desde que não superiores ao valor de cada etapa em que se subdividir a sua execução, e desde que que seja prestada garantia numa das modalidades previstas no art. 56 desta Lei, sem o limite estabelecido no § 2º daquele artigo."

Razões do veto

     Segundo razões da Advocacia-Geral da União:

"O dispositivo em epígrafe viabiliza o pagamento de adiamentos aos licitantes contratados pela Administração, o que nulifica, em verdade, a exigência estabelecida no art. 31 do projeto, de prévia qualificação econômico-financeira. Ademais, a preservação do interesse público impõe a Administração o máximo de zelo e cautela, que só tornam admissíveis pagamentos por bens e serviços efetivamente prestados ou fornecidos."Inciso II do §1º e §3º do art. 56

"Art. 56........................................................................................... 

§1º...................................................................................................

II - seguro-garantia;
........................................................................................................

§ 3º O seguro-garantia será exigido na contratação de obras e serviços de grande vulto, podendo ainda ser exigido na contratação de obra e serviço de médio e pequeno vulto, desde que a sua necessidade seja justificada em prévio parecer técnico constante do processo e, principalmente, não contemple custo ou valor da cobertura que impeça ou restrinja a participação de qualquer interessado e que atenda aos demais requisitos do instrumento convocatório."

Razões do veto

     As considerações do Ministério da Justiça a esse respeito foram as seguintes:

"Sugere-se, entretanto, veto ao § 1º, inciso II e §3º do art. 56, porque o seguro garantia ou "performance bond", como é conhecido e aplicado em alguns países do mundo, pretende proteger o contratante contra licitações irresponsáveis ou colhidos por infortúnios. Todavia, tal como foi introduzido no Projeto de Lei, o seguro-garantia pode comprometer a democratização e a lisura das licitações, tendo em vista que: 1 - Não existe qualquer critério objetivo para orientar o administrador público na fixação do valor da cobertura: 2 - Não há estabelecimento de limite para sua exigência, o que permite uma indesejável e perigosa limitação, pelos agentes da Administração Pública, do universo de possíveis licitantes, através da fixação arbitrária do montante exigido, segundo sua conveniência subjetiva: 3 - A legislação sobre o assunto exige que as empresas a serem seguradas estejam cadastradas no Instituto de Resseguros do Brasil - IRB, que estabelece por cadastro o limite máxima de concessão de seguro-garantia por empresa, ensejando o conhecimento prévio daquelas empresas que ainda podem atender às exigências de seguro constantes no Edital. Este fato facilitaria a composição de negociações indesejáveis que poderiam comprometer o caráter competitivo das licitações:" 4 - Favorece as grandes empreiteiras, visto a sistemática das seguradoras para estabelecer o limite técnico de cobertura dos riscos é baseada no valor do patrimônio líquido da empresa vencedora da licitação.

     Já o Ministério dos Transportes ponderou que:

"O seguro-garantia de que tratam os dispositivos acima indicados, tal como introduzido no Projeto, compromete a democratização e a lisura das licitações, uma vez que não ficou previsto qualquer critério para orientar o administrador público na fixação do valor de cobertura, o que permite a fixação arbitrária do montante a ser segurado. Demais disto, é de se ter presente, também, que a legislação exige que as empresas a serem seguradas estejam cadastradas no Instituto de Resseguros do Brasil - IRB, o qual estabelece, por cadastro, o limite máximo de concessão de seguro-garantia por cada empresa, o que pode ensejar o conhecimento prévio das empresas que podem atender às exigências de seguro previstas nos correspondentes editais de licitação, com comprometimento do caráter competitivo do certame."Inciso III do art. 57

"Art. 57........................................................................................................ 

III - à prestação de serviços públicos essenciais de execução contínua, se houver interesse da Administração."

Razões do veto      

     A Advocacia-Geral da União salienta o seguinte:

"A formulação contida no mencionado inciso III, ao não fixar limite temporal para a duração de contratos da espécie, pode propiciar incalculáveis prejuízos ao Erário, na medida em que, na prática, poderá ser tentada a perenização de certas contratações relacionadas, direta ou indiretamente, com a prestação de serviços públicos essenciais. Vulnera, pois, o princípio da licitação obrigatória, com sede no art. 37, XXI, da Constituição da República."

§§2º e 3º do art. 61, 61; alínea "d" do inciso II e § 7º do art. 65

"Art. 61..................................................................................................... 

§ 2º É vetado atribuir efeitos retroativos aos contratos regidos por esta Lei, bem como às suas alterações, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de quem lhe deu causa, ressalvada a hipótese prevista na alínea "d" do inciso II do art. 65, quando os efeitos financeiros poderão retroagir à data do requerimento para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

§ 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos casos de extrema e comprovada urgência para prévia celebração do contrato, se a eventual demora, superior a 48 (quarenta e oito) horas, puder acarretar danos irreparáveis à ordem coletiva, à saúde pública ou à segurança nacional, hipótese em que a sua formalização deverá ocorrer no primeiro dia útil subsequente, convalidando a obra, a compra ou o serviço cuja execução já se tenha porventura iniciado, pelo seu caráter inadiável." "Art. 65............................................................................................ 

II - ..................................................................................................... d) para restabelecer a relação, que as partes pactuam inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
...........................................................................................................

§ 7º Ocorrendo o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, deverá ser celebrado aditamento que o restabeleça, após autuadas em processo as demonstrações e justificativas pertinentes e o ato de sua aprovação expedido pela autoridade competente para celebrar o contrato."

Razões do veto

     A Advocacia-Geral da União fundamenta o veto em que:

"Discorrendo sobre as causas de inexecução dos contratos administrativos, Hely Lopes Meirelles, em conhecida e festejada obra, assevera que "quando sobrevêm eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, a parte atingida fica liberada dos encargos originais e o contrato há de ser revisto ou rescindido pela aplicação da teoria da imprevisão provinda da cláusula rebus sic stantibus: nos seus desdobramentos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e Interferência imprevistas" (in Licitação e Contrato Administrativo, 7º Edição Atualizada, 1987, pág. 206 e segs.)

Mais adiante, adverte o saudoso mestre, in verbis:"

Observamos, todavia, que só se justifica a aplicação da cláusula rebus sie stantibus nos contratos públicos quando sobrevêm fatos imprevistos e imprevisíveis, ou, se previsíveis, incalculáveis nas suas consequências, e que desequilibram totalmente à equação econômica estabelecida originalmente pelas partes. Não é, pois, a simples elevação de preços em proporção suportável, como álea própria do contrato, que rende ensejo aos reajustes da remuneração contratual avançada inicialmente entre o particular e a Administração: só a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato" (idem. ibidem).

Contrariando, esse incensurável posicionamento doutrinaria, nenhum dos dispositivos acima referenciados define, objetivamente, quais os pressupostos autorizadores da revisão de preços, importando destacar, ainda, que o § 7° do art. 66 procura tomar corriqueira a obtenção do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, tomando o aditamento providência obrigatória para a Administração, após tão-somente "autuadas em processo as demonstrações e justificativas pertinentes e o ato de sua aprovação expedido pela autoridade competente para celebrar o contrato" (sic)".

Inciso IV e §§3º e 4º do art. 79

"Art. 79................................................................................................................ 

IV - a requerimento do contratado, nos casos enumerados nos incisos XII e XVII do artigo anterior.
............................................................................................................................

§ 3º O requerimento do contratado a que se refere o inciso IV do "caput" deste artigo poderá ser feito a qualquer momento, a partir do dia seguinte ao do fato que lhe deu motivo, cabendo à Administração adotar as providências necessárias ao regular cumprimento do contrato no prazo máximo de 30 (trinta) dias, findos os quais fica autorizada a sustação da execução e automaticamente rescindido o contrato, salvo nos casos de prestação de serviços absolutamente essenciais, hipóteses na qual a sustação das execução dependerá de autorização judicial.

§ 4º Ocorrendo o atraso de pagamento previsto no inciso XV do art. 78 desta Lei, o contratado poderá optar, ao invês de rescindir desde logo o contrato, pela suspensão de sua execução, sem prejuízo das incidências de ordem financeira contratualmente previstas e da responsabilidade da Administração pelos custos adicionais e demais consequências dessa suspensão."

Razões do veto

     Eis a manifestação da Advocacia-Geral da União:

"Há, nos dispositivos, em comento, clara submissão do interesse público às conveniências do contratado, faz com que a Administração abdique da supremacia de poder que a doutrina lhe reconhece para fixar as condições iniciais do ajuste. Embora justo reconhecer-se ao contratado o direito de rescindir a avença na hipótese de atraso de pagamento superior a 90 (noventa) dias, é inadmissível pretender-se que, sendo do interesse do contratado suspender a execução do contrato, ao invés de rescindi-lo, fique a Administração obrigada a arcar com os "custos adicionais" da paralisação. Por outro lado, o interesse público é aí de tal forma relegado que, nos termos do inciso IV citado, até mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior legítima a rescisão contratual a requerimento do contratado."     Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.