E.M. nº 149

Em 25 de março de 1997.

     Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

     Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência proposta de medida provisória destinada a aprimorar os instrumentos de defesa do patrimônio público no âmbito judicial.

     Há muito vem o Judiciário, por intermédio do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a legitimidade de limitações ou condicionamentos ao poder geral de cautela dos juízes. As Leis nºs 2.770, de 1956, 4.348, de 1964 e a Lei nº 5.021, de 1966, estabeleceram condicionamentos expressos à liberação de bens importados e à concessão de vantagens pecuniárias, à reclassificação ou à concessão de aumentos de servidores mediante decisão liminar em mandado de segurança. Tal como anotou o Ministro Sepúlveda Pertence, tais precedentes não sofreram resistências quanto à sua constitucionalidade (ADIn 233, RTJ 132, p.581 (586). Já sob o império da Constituição de 1988, a Lei nº 7969, de 1989, estendeu às medidas cautelares disciplinadas no Código de Processo Civil as mesmas restrições existentes para o mandado de segurança.

     Tal como anotado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, "essa última lei traduziu resposta à manifestação daquele entusiasmado e bem intencionado abuso da cautelar inominada,(...) que vinha provocando um fenômeno inusitado na prática brasileira, a fuga do mandado de segurança para a ação cautelar nominada, porque, em relação a esta, não vigoravam as vedações e limitações antecedentes do mandado de segurança, nem mesmo a suspensão de liminar ou da sentença pelo Presidente do Tribunal competente para o recurso" (ADIN 223, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. RTJ 132, p 571 (587).

     Posteriormente, a Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, veio sistematizar o "modelo de contracautelas" no que se refere as medidas cautelares inominadas sem que, igualmente, se suscitassem quaisquer dúvidas quanto à legitimidade de suas disposições.

     A reforma do Código de Processo de Civíl, de 1994, introduziu, no direito brasileiro, a chamada "tutela antecipada", que permite ao juiz "antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação" (Código de Processo Civil, art. 273, com a redação da Lei nº 8.952, de 1994).

     É lícito admitir que, pelas peculiaridades que marcam o modelo da execução contra a fazenda Pública, tais medidas - sobretudo aquelas referentes ao pagamento de vantagens pecuniárias - não poderiam jamais ser deferidas contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A falta de previsão orçamentária, o risco de concessão de vantagens indevidas e a dificuldade de ressarcimento dos cofres públicos em caso de pagamentos indevidos constituiriam razões suficientes para recomendar a não aplicação do instituto contra o Poder Público.

     Não há dúvida, outrossim, de que o deferimento generalizado dessas medidas antecipatórias pode causar sérios danos às Finanças Públicas, com repercussões graves sobre todo o quadro econômico e social. Isso se torna mais gravoso se a tutela antecipada for deferida em processos ou ações de caráter coletivo, dificultando não só a execução, como o eventual controle dos pagamentos. Não é preciso dizer que as decisões tomadas, em sede de juizo liminar ou antecipatório, sem os procedimentos inerentes ao contraditório e à ampla defesa, podem ocasionar monumentais erros judiciários, com sérias consequências para o patrimônio público e para o prestigio da própria Justiça.

     Nos últimos tempos, vem-se generalizando a utilização da tutela antecipada contra as pessoas jurídicas de Direito Público, verificando-se - para usar expressão cunhada pelo eminente Ministro-Presidente do Supremo Tribunal Federal - uma nova onda de abuso, desta feita com a utilização do novo instituto, exatamente porque em relação a este não vigoram - pelo menos expressamente - as limitações existentes para o mandado de segurança e para a ação cautelar inominada.

     É mister, pois, que se proceda a uma imediata revisão ou atualização do "modelo de contracautelas" existente, de modo a explicar que também a chamada "tutela antecipada, dado ao seu caráter marcadamente cautelar, está submetida às limitações gerais existentes para as medidas liminares ou cautelares.

     Assinale-se que, tal como já assentou o Supremo Tribunal Federal pela voz do eminente Ministro Moreira Alves, "o proibir-se, em certos casos, por interesse público, a antecipação provisória de satisfação do direito material lesado ou ameaçado não exclui, evidentemente, da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou a ameaça ao direito, pois ela se obtém normalmente na satisfação definitiva que é proporcionada pela ação principal, que, esta sim, não pode ser vedada para provar-se o lesado ou ameaçado de socorrer-se do Poder Judiciário" (ADIn nº 223, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ 132, p. 571 (604).

     Nesse contexto, algumas medidas são necessárias e urgentes.

     Assim sendo, submeto à apreciação de Vossa Excelência propostas que poderão aperfeiçoar o sistema de contracautelas, autêntica pedra de toque da efetiva harmonia e independência entre os Poderes.

     Dessarte, propõe-se que, tal como se verificou em relação à cautelar inominada (Lei nº 7.969/89), se estenda à tutela antecipada, prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts 1º, 3º e 4º da lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. Em outros termos, os condicionamentos e limitações vigentes para o mandado de segurança e para a ação cautelar inominada hão de ser aplicáveis, igualmente, à tutela antecipada.

     A nova disposição do art. 1º da Lei nº 8.437, de 1992 (§ 4º), tem por objetivo exigir prestação de garantia real ou fidejussória, sempre que a pessoa de direito público puder sofre dano em face da concessão da liminar ou de qualquer medida de caráter antecipatório. Trata-se de providência necessária para evitar que o patrimônio público sofra desfalques de difícil reparação com o deferimento de medidas liminares, cautelares ou antecipatórias.

     Outra mudança se impõe no presente momento, com vistas a conferir maior clareza aos efeitos das decisões proferidas em ação civil pública.

     Assim, o art. 3º da proposta, ao dar nova redação ao art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, determina que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do orgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Tal proposta resolve uma conhecida deficiência do processo de ação civil pública que tem dado ensejo a inúmeras distorções, permitindo que alguns juízes de primeiro grau se invistam de uma pretensa "jurisdição nacional". A despeito das censuras já emitidas pelo Supremo Tribunal Federal sobre o mau uso da ação civil pública, inclusive como instrumento de controle de constitucionalidade com eficácia contra todos, persistem algumas tentativas de conferir eficácia universal às decisões liminares ou às sentenças dos juizes de primeiro grau. Dai a necessidade de que se explicite, de certa forma, o óbvio, isto é, que a decisão judicial proferida na ação civil pública tem eficácia nos limites da competência territorial do órgão judicial.

     São essas, Senhor Presidente, as providências que a meu ver, devem ser imediatamente adotadas para preservação do patrimônio público.

Respeitosamente,