Convindo formar as regras que devem ser observadas na reforma, transferencia para a reserva, aggregação dos officiaes da Guarda Nacional e privação de postos, de conformidade com as disposições dos arts. 65, 68 e 69 da Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850, e tendo em consideração as reclamações dos officiaes que, sem requerimento e sem prova de incapacidade, foram reformados ou transferidos para a reserva, e dos que, antes do julgamento da ausencia nos termos das Instrucções que baixaram com o Decreto n. 3535 de 25 de Novembro de 1865, foram privados dos postos ou aggregados, Hei por bem, Conformando-me o parecer da Secção de Justiça do Conselho de Estado e Usando da attribuição que Me confere o art. 102, § 12, da Constituição, Decretar o seguinte:

    Art. 1º O official da Guarda Nacional só póde ser reformado, independente de requerimento instruido na fórma do art. 86 do Decreto n. 722 de 25 de Outubro de 1850, si em inspecção de saude for julgado incapaz de todo o serviço da mesma guarda, não se dispensando em caso algum a prova legal dos requisitos expressos no art. 68 da Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850.

    Art. 2º A transferencia para a reserva, em virtude do art. 69 da mesma lei, só tem logar a requerimento do official, provando este os requisitos exigidos para a reforma ou incapacidade para o serviço activo por enfermidade ou idade avançada; e, independente de requerimento, depois de verificada essa incapacidade em inspecção de saude.

    Art. 3º A privação de posto ou a aggregação por motivo de ausencia ou mudança sem guia, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 65 da Lei n. 602 de 1850, depende sempre de previo julgamento em conselho de investigação, segundo o processo estabelecido pelo Decreto n. 3535 de 25 de Novembro de 1865.

    Art. 4º O official que se mudar para fóra do districto do commando superior, só poderá ser aggregado á Guarda Nacional do districto da sua nova residencia si o requerer com documento que prove haver cumprido as disposições do art. 45 do Decreto n. 1130 de 12 de Março de 1853.

    Art. 5º Os officiaes que, depois da reorganisação da Guarda Nacional determinada pela Lei. 2395 de 10 de Setembro de 1873, houverem sido reformados, transferidos para a reserva, aggregados ou privados dos postos, sem requerimento e sem verificação regular das condições legaes, têm direito á reintegração.

    Art. 6º A reintegração nos termos do artigo antecedente importa a aggregação dos officiaes que estiverem occupando os postos restituidos, e a annullação das patentes respectivas dos que ainda não houverem sido empossados.

    Art. 7º Ficam revogadas as disposições em contrario.

    Candido Luiz Maria de Oliveira, do Meu Conselho, Senador do Imperio, Ministro e Secretario de Estado dos Negocios da Justiça, assim o tenha entendido e faça executar. Palacio do Rio de Janeiro em 13 de Julho de 1889, 68º da Independencia e do Imperio.

    Com a rubrica de Sua Magestade o Imperador

    Candido Luiz Maria de Oliveira.

     Senhor. - Mandou Vossa Magestade Imperial, por Aviso de 15 do corrente mez, que a Secção de Justiça do Conselho de Estado, sendo relator o Conselheiro Visconde de S. Luiz do Maranhão, reunindo-se hoje na Secretaria de Estado dos Negocios da Justiça, consultasse com seu parecer sobre as seguintes questões:

    1ª Em face do art. 68 da Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850 e art. 86 do Decreto n. 722 de 25 de Outubro de 1850, podem ser reformados os officiaes da Guarda Nacional, sem preceder requerimento, e sem a exhibição dos documentos exigidos em prova dos requisitos legaes.

    2º Independente das condições exigidas para a reforma ou da prova de incapacidade para o serviço activo, póde o official obter passagem para a guarda da reserva, á vista do art. 69 da mesma lei.

    3º Antes de ser verificada a ausencia por conselho de investigação, nos termos do Decreto n. 3535 de 25 de Novembro de 1865, ou sem a prova de mudança, póde subsistir o decreto ou portaria do Governo que privar o official do posto ou mandar aggregal-o, visto o art. 65, §§ 2º e 3º, da citada lei e art. 45 do Decreto n. 5573 de 21 de Março de 1874.

    4º Qual o procedimento que deve ter o Governo a respeito dos officiaes reformados transferidos para a reserva, demittidos ou aggregados, sem observancia das referidas disposições e dos nomeados para o preenchimento das vagas, assim abertas, e si já estiverem empossados.

    O Conselheiro relator, não podendo comparecer por motivo de molestia, enviou o seguinte parecer escripto:

    «Quanto ao 1º quesito: E principio firmado pelo art. 60 da Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850 que os officiaes da Guarda Nacional só perderão os seus postos por demissão a seu pedido, ou nos casos e pela maneira prevista na mesma lei.

    Os casos especificados para esse fim são os dos arts. 66 e 69, isto é: quando não procurarem os officiaes as suas patentes ou não se apresentarem fardados e promptos nos prazos marcados pelo regulamento, quando se ausentarem do districto por mais de seis mezes, sem licença, quando mudarem de domicilio para fóra do districto, sem terem ahi servido quatro annos como officiaes ou dez como guardas, quando forem condemnados por crimes contra a independencia, integridade e dignidade da nação e pelos demais mencionados no segundo dos citados artigos e quando culpados de abandono das armas ou do posto, antes de ser rendido, de falta de comparecimento para o serviço de destacamento ou de ausencia estando já em serviço, de não cumprirem as ordens e requisições das autoridades que têm o direito de requisitar a força e de reunir a força sob o seu commando sem ordem da autoridade competente ou fóra dos casos determinados em lei.

    A hypothese figurada no quesito é a da reforma e não a da perda ou baixa do posto, mas importando a mesma reforma a privação do exercicio que é um dos attributos inherentes ao posto, é visto que está sujeita ás mesmas condições, para não poder ser resolvida arbitraria e discricionariamente.

    Accresce que a reforma não é autorisada como medida de administração, e sim como favor feito aos officiaes, em premio de bons serviços ou quando impossibilitados por idade avançada ou por molestia adquirida por occasião dos mesmos serviços. Tal é o preceito do art. 68 da citada lei, quando faz depender o mesmo favor de clausulas que não podem ser preteridas.

    Como medida de administração a faculdade unica reservada ao Governo na 2ª parte do art. 61 para a inactividade dos officiaes, além da suspensão a que estão sujeitos os funccionarios publicos em geral, é a dispensa do serviço por tempo indeterminado, e isso mesmo só a respeito dos commandantes superiores, seus secretarios, ajudantes de ordens e dos chefes de corpos.

    Os officiaes da Guarda Nacional são em tudo equiparados aos do Exercito: gozam das mesmas honras e participam da mesma vitaliciedade (art. 60) Si estes não podem ser reformados sinão a requerimento seu, ou quando julgados incapazes por inspecção de saude e por máo comportamento habitual, ouvido um conselho de inquirição e precedendo consulta do Conselho Supremo Militar (Lei n. 260 de 1 de Dezembro de 1841, Lei n. 648 de 18 de Agosto de 1852 e Resolução de 20 de Julho de 1870), não se comprehende como possam aquelles achar-se em mais precaria condição, sem uma lei expressa que assim o tenha estabelecido, modificando os privilegios e regalias inherentes ás suas patentes.

    A opinião em contrario falsearia a instituição, tirando-lhe o caracter com que foi creada, como Exercito civico permanente, destinado á manutenção dos grandes interesses designados no art. 1º da Lei de 1850, extinguiria todo o estimulo por parte dos officiaes para o bom desempenho de suas importantes funcções, e o que ainda é peior, converteria a mesma instituição em instrumento das conveniencias transitorias da politica, sem que nunca pudesse ter uma organisação regular.

    Entendo, pois, que os officiaes da Guarda Nacional não podem ser reformados sem que assim o requeiram, e que a reforma como um favor, que não póde nem deve ser barateado, depende de justificação dos requisitos para isso necessarios nos termos do art. 68 da lei e do art. 86 do Decreto n. 722 de 25 de Outubro de 1850, com inteira applicação para reger a especie figurada.

    Quanto ao 2º: A reserva é um outro favor, que está sujeito a regras exclusivas de todo o arbitrio, e taes são as defluidas no art. 69, quando exige como condições para a sua obtenção, ou que os officiaes se achem reformados, ou que por idade avançada e molestias incuraveis se acham incapazes para o serviço activo.

    Em toda organisação do funccionalismo, seja de ordem civil, seja de ordem militar, e, principalmente nesta, as aptidões ou inaptidões determinadas pela idade e os impedimentos por motivo de molestia, não se presumem e devem ser provados. Com relação á idade, não podem ser mais expressos do que são os preceitos da Lei de 24 de Setembro de 1829, e os do Decreto n. 3607 de 10 de Fevereiro de 1866, estabelecendo como unicos meios de prova legal a certidão de baptismo e, na falta della, justificação perante o Juizo ecclesiastico.

    Pelo que diz respeito á molestia, é conhecido o principio de direito non sufficit tamen allegare impedimentum tantumodo sed opported illud probare, principio já consagrado na Ord. Liv. 3º, tit. 91 § 1º

    O Governo não tem a minima competencia nem o precisos elementos de convicção para a apreciação de tal impedimento, nem quanto á sua natureza, nem quanto á sua extensão e gravidade.

    Assim, tambem negativamente respondo a este quesito, considerando imprescindivel a prova da idade por documento authentico e a da impossibilidade por inspecção de saude como se pratica no Exercito, ou quando menos por attestados jurados de profissionaes a juizo do Governo, segundo a regra firmada pela Ordem de 4 de Janeiro de 1883.

    Quanto ao 3º: A duvida aqui suscitada tem a sua mais decisiva solução no art. 1º das Instrucções annexas ao Decreto n. 3535 de 25 de Novembro de 1865, onde para o fim de prevenir as injustiças que podem haver no exercicio da attribuição que compete ao Governo na Côrte e aos Presidente nas Provincias de privar dos postos os officiaes que se ausentam dos districtos de seus corpos, ficou estabelecido de modo terminante, que daquella data em deante nenhum official da Guarda Nacional seria privado do seu posto por motivo de ausencia, sem que fosse esta verificada por um conselho de investigação. Uma tão explicita disposição dispensa qualquer outro fundamento para tornar claro que não póde subsistir o decreto ou portaria do Governo, que prescindindo do unico meio legal para isso estabelecido, privasse o official do posto ou mandasse aggregal-o.

    Quanto ao 4º e ultimo: De quanto fica expendido, é consequente que a respeito dos officiaes reformados, transferidos para a reserva, demittidos ou aggregados, sem observancia das disposições citadas, ao Governo não cabe outro procedimento sinão declarar sem effeito todos esses actos illegalmente praticados, restituindo os mesmos officiaes aos postos que occupavam, mandando aggregar os nomeados para preencherem as vagas assim abertas, si já estiverem empossados, ou annullando taes nomeações dada a hypothese contraria.

    E' hoje doutrina corrente em direito e plenamente acceita pela jurisprudencia, que a infracção da lei importa a nullidade do acto, ainda que não expressamente pronunciada, sempre que a condição ou formalidade por ella prescripta póde ser substancial e intrinseca, isto é, indispensavel para preencher o fim a que ella se propõe. (Tavard de Langlade, Rep. voc. - nullité - § 1º in-4; Toulier, tom. 7º n. 513 e seguintes).

    A violação das disposições alludidas trouxe o sacrificio dos direitos adquiridos, ao mesmo tempo que preterição de conveniencias de ordem publica, e por mais estes motivos cumpre que seja havida como irrita e insubsistente.

    E' este o meu parecer.

    O Conselheiro de Estado Marquez de Paranaguá, participando tambem achar-se enfermo, mandou por escripto o seguinte voto:

    Ao 1º quesito:

    O art. 68 da Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850 exige para a reforma dos officiaes da Guarda Nacional nos respectivos postos mais de 20 metros de serviço, mais de 50 annos de idade e 10 de serviço; facultando igualmente a reforma com um posto de accesso aos que, achando-se nestas condições, se tiverem distinguido no serviço.

    O art. 86 do Regulamento n. 722 de 25 de Outubro de 1850 determina que sejam os requerimentos com assignatura reconhecida por tabellião apresentados na Secretaria da Justiça ou na da Provincia onde residir o impetrante, especificando os documentos que os devem instruir.

    Conclue-se destes dous artigos, e mais especialmente do ultimo, que, sendo a reforma direito do official que achar-se em determinadas condições e vantagem que lhe concede a lei, só póde, entretanto, ser dada a requerimento da propria parte. Tal intelligencia ainda se confirma pelos arts. 83, 85 e 88 do mesmo regulamento, por onde se evidencia que a faculdade que tinha o Governo para conceder reforma em virtude de deliberação propria, independente de requerimento, era uma disposição transitoria, applicavel unica e exclusivamente aos officiaes da antiga Guarda Nacional, que não fossem empregados por occasião da nova organisação, e dentro de um certo prazo.

    Reorganisada como foi a Guarda Nacional, e esgotado o prazo para essas reformas, só em virtude de requerimento pódem ser actualmente reformados os officiaes da Guarda Nacional.

    Isto mesmo acha-se declarado por Aviso do Ministerio da Justiça de 11 de Agosto de 1862 (não colleccionado).

    2º A passagem do serviço activo para a guarda de reserva, nos termos do art. 69 da lei de 19 de Setembro de 1850, só se concede aos officiaes que deixarem de ser reformados, tendo as condições exigidas por lei, ou áquelles que, por idade ou molestia se acharem impedidos para o serviço activo, e não contarem os annos necessarios para a reforma. A impossibilidade physica deve ser verificada por Junta medica, conforme determina o Aviso de 21 de Junho de 1859. Fóra destes casos não ha disposição legal que autorise a passagem dos officiaes do serviço activo para a guarda da reserva.

    3º Sendo vitalicios os postos da Guarda Nacional, era natural que a lei os cercasse de certas garantias, como o fez, para que o official não pudesse ser arbitrariamente demittido, exigindo que fossem motivados os actos do Governo, privando dos postos os officiaes de sua nomeação, quando estes incorrem em alguns dos casos fixados por lei. Estes casos são, conforme o art. 65 da Lei de 19 de Setembro, a que se refere o art. 45 do Regulamento n. 5573 de 21 de Março de 1874, para os officiaes que não tirarem as suas patentes e se apresentarem fardados, a ausencia do districto do seu corpo por mais de seis mezes, sem licença, e a mudança de domicilio para fóra do districto, antes de completarem quatro annos de serviço como officiaes ou 10 como guardas, ou condemnação nos termos do art. 66 da mesma lei.

    A verificação da ausencia tem um processo especial e só póde ser feita pela fórma estatuida no Decreto n. 3535 de 25 de Novembro de 1865, que deu instrucções aos conselhos de investigação, tendo sido expedido, como o declara em seu principio o mesmo decreto, afim de prevenir a injustiça que póde haver no exercicio da attribuição que compete ao governo na Côrte e aos Presidentes nas Provincias de privar dos postos os officiaes que se ausentarem dos districtos dos seus corpos. Ora, si a lei cercou de taes garantias a vitaliciedade do posto, claro é que, provada a inobservancia destas formalidades, torna-se de rigorosa justiça a revogação do decreto ou portaria que privar o official do posto ou mandar aggregal-o.

    4º Como consequencia do que se acaba de expôr, parece que o procedimento do Governo a respeito dos officiaes reformados, transferidos para a reserva, demittidos ou aggregados em contrario ás referidas disposições, não póde ser outro sinão reintegral-os nos mesmos postos que occupavam, independente de novas patentes, de accordo com o Aviso n. 159 de 17 de Junho de 1870, que declara que os officiaes da Guarda Nacional reintegrados nos postos em que foram reformados sem o requererem, não necessitam de novas patentes para entrar no exercicio dos mesmos postos.

    E quanto aos officiaes illegalmente nomeados para preenchimento das vagas assim abertas, si já estiverem empossados, tem o Governo a faculdade de suspendel-os do exercicio dos postos por tempo indeterminado, como o permitte o art. 61 da Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850. Salvo melhor.

    De accordo, em geral, com os principios enunciados nos votos precedentes, o Conselheiro de Estado Visconde de Sinimbú formulou as seguintes conclusões:

    1ª Os officiaes da Guarda Nacional não podem ser reformados sem que o requeiram nos termos do art. 86 do Decreto n. 722 de 25 de Outubro de 1850; salvo si for provada, mediante inspecção de saude, incapacidade absoluta para o serviço activo e da reserva, além dos requisitos exigidos pelo art. 68 da Lei n. 602 de 19 de Setembro de 1850; conciliando-se assim a garantia da vitaliciedade com as conveniencias do serviço publico, e os votos divergetnes da Consulta da Secção de Justiça do Conselho de Estado de 23 de Junho de 1866, sobre a qual foi tomada a Imperial Resolução de 6 de Julho e expedia a Circular de 7 de Agosto do mesmo anno.

    2ª Nos termos do art. 69 da lei, só podem obter passagem para a reserva os officiaes que houverem provado as condições exigidas para a reforma, ou incapacidade para o serviço da activa por idade avançada ou molestia, e o Governo não está autorisado a determinal-a, independente de requerimento, sem a prova dessa incapacidade por inspecção de saude ou certidão de idade, meios legaes de verificar o requisito, sem o qual a citada imperial resolução não reconheceu o direito de ordenar a passagem para a reserva.

    3ª A verificação da ausencia por conselho de investigação na fórma estabelecida pelo Decreto n. 3535 de 25 de Novembro de 1865, e instrucções que o acpomanham, é condição essencial e preliminar do exercicio da attribuição que compete ao Governo na Côrte e aos Presidente nas Provincias, de privar dos postos os officiaes que se ausentarem dos districtos dos seus corpos, sem licença ou guia de mudança, nos termos do art. 65 da lei, não podendo ser supprida a prova e julgamento explicitamente exigidos para prevenir injustiças por meio de informações e attestados de ausencia ou mudança, sendo esta sem a carta de guia, equiparada para os effeitos legaes á ausencia, e sujeitando o official a penas disciplinares, como é expresso no art. 44 do Decreto n. 1130 de 12 de Março de 1853, mas não a perda do posto antes da verificação da falta pelo processo das referidas instrucções.

    4ª Os officiaes reformados transferidos para a reserva, demittidos ou aggregados sem o haverem requerido, com inobservancia das formalidades legaes ou preterição dos requisitos essenciaes, têm direito á reintegração, sendo declaradas sem effeito as nomeações para preenchimento de vagas assim abertas, si os nomeados ainda não tiverem tomado posse, ou suspendendo-os do exercicio e aggregando-os no caso contrario.

    A Secção muito respeitosamente submette esta Consulta a Vossa Magestade Imperial, que Resolverá o mais acertado.

    Sala das Conferencias da Secção de Justiça do Conselho de Estado, 18 de Junho de 1889. - Visconde de S. Luiz do Maranhão. - Marquez de Paranaguá. - João Lins Vieira Cansansão de Sinimbú.

    RESOLUÇÃO. - Como parece. - Paço, 6 de Julho de 1889. - Com a rubrica de Sua Magestade o Imperador. - Candido Luiz Maria de Oliveira.