Artigo 15 Roberto Puceiro
EL PROTOCOLO DE OLIVOS: SUS REFORMAS ESENCIALES Y SU SIGNIFICADO EN EL REGIMEN DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR
Roberto Puceiro Ripoll
Profesor Catedrático de Derecho Internacional Público.
Asesor Jurídico del Ministerio del Relaciones Exteriores. UruguayA) ANTECEDENTES
El "Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur" (PO) debe ser estudiado, analizado y evaluado dentro del contexto institucional del proceso de integración al que atiende, y no es una "entelequia jurídica" que pueda ser aislada y teóricamente considerada, escindida de la realidad para la que se aplica. Este Protocolo es entonces solo un paso más en el proceso de regulación del régimen de solución de controversias en el Mercosur y no puede por tanto estimárselo como la culminación de ese proceso.
Es decir que en este nuevo instrumento se busca avanzar en el perfeccionamiento y profundización del tema, en base a los textos vigentes, su análisis crítico, la experiencia recogida en la aplicación de los mismos, la visión que al respecto los Estados Partes tienen colectiva e individualmente y una realidad crítica del Mercosur que impone también consideraciones políticas, de oportunidad y conveniencia.
En ese contexto este trabajo tiene como objetivo dar una visión panorámica de los antecedentes y del PO en sí y comentar genéricamente las reformas y variantes más relevantes que se introducen en el régimen vigente regulado por el Protocolo de Brasilia (PB).
En el sistema de solución de controversias del Mercosur, el primer paso fue el Tratado de Asunción, suscrito el 26 de marzo de 1991 y en vigencia desde el 29 de noviembre de 1991, que en su Anexo III, "Solución de Controversias" previó un régimen embrionario de solución de controversias entre los Estados Partes para el caso de la aplicación del Tratado. Se preveían negociaciones directas y la intervención del Grupo Mercado Común (GMC) y del Consejo Mercado Común (CMC) quienes se pronunciaban a través de Recomendaciones.
Por su parte, y también de acuerdo al Artículo 3 del Tratado, el GMC debía elevar a los Gobiernos de los Estados Partes una propuesta de Sistema de Solución de Controversias que regiría durante el período de transición, y antes del 31 de diciembre de 1994 los Estados Partes debían adoptar un Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común.
En cumplimiento de lo antes expuesto fue aprobado el "Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias", suscrito 17 de diciembre de 1991 y entrado en vigor el 22 de abril de 1993. Este instrumento en general sienta las bases fundamentales, regulando un régimen de controversias entre los Estados Partes por un lado y por otro de reclamos de los particulares, estableciéndose además un mecanismo arbitral.
También se determinó que el Protocolo permanecería en vigencia hasta que entrare en vigor el Sistema Permanente de Solución de Controversias a que se refiere el Anexo III del Tratado se Asunción.
El Protocolo de Ouro Preto, suscrito el 17 de diciembre de 1994 y en vigencia desde el 15 de diciembre de 1995, en su Anexo "Procedimiento General para Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur" prevé la posibilidad de presentación de reclamaciones por los Estados Partes o los particulares, a tramitarse en principio ante la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) y que pueden en definitiva quedar sometidas a los procedimientos arbitrales del PB.Por su parte por Decisión del CMC 17/98 de 10 de diciembre de 1998, se aprobó el "Reglamento del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias" que hasta el presente no fue incorporado en los ordenamientos jurídicos de los cuatro Estados Partes. Sin embargo, dicho Reglamento debe considerarse en vigencia como costumbre, ya que los cuatro Estados Partes lo han invocado y aplicado en diversas y reiteradas ocasiones, dándolo por vigente y obligatorio, y siendo además repetidamente aludido y aplicado por los Tribunales Arbitrales Ad Hoc intervinientes en diversas controversias entre los cuatro Estados Partes, con pleno consentimiento y aceptación de éstos.
Sin perjuicio de la aplicación reiterada del régimen de solución de controversias vigente y mencionado los Estados Partes comenzaron últimamente a manifestar su inquietud por continuar perfeccionando el sistema.
En este marco, la génesis del PO puede ubicarse en la Decisión del. CMC 25/00 de 29 de junio de 2000, "Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias del Protocolo de Brasilia" donde se instruye al GMC a fin de que, a través del Grupo Ad Hoc "Aspectos Institucionales", realice un análisis y presente una propuesta integral relativa al perfeccionamiento del PB, haciéndose referencia a algunos temas concretos.
El Grupo Ad Hoc "Asuntos Institucionales" fue desarrollando los trabajos asignados sobre la base de diversos proyectos presentados por las delegaciones. No obstante, no pudiéndose alcanzar un texto consensuado por los cuatro Estados, en la XIX Reunión del CMC, en diciembre de 2000, en Florianópolis, República Federativa del Brasil, por Decisión CMC 65/00, "Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias", se prorrogó el plazo para la presentación de una propuesta de perfeccionamiento del sistema y se decidió asimismo crear un Grupo de Alto Nivel para continuar con dicha tarea.
Para la elaboración de ese proyecto integral, el CMC indicó que debía ser tomado en consideración el trabajo realizado hasta el momento por el Grupo Ad- Hoc "Aspectos Institucionales" y las propuestas presentadas por los Estados Partes, y que entre los temas a ser analizados se incluiría el de la creación de un Tribunal Arbitral para el Mercosur.
El Grupo de Alto Nivel, luego de intensos trabajos elevó finalmente al GMC un texto, no totalmente consensuado, el que luego de intensas negociaciones fue acordado integralmente por los cuatro Estados. En la III Reunión Extraordinaria del CMC celebrada en Olivos, Provincia de Buenos Aires, República Argentina el 18 de febrero 2002, ese instrumento final fue adoptado y suscrito como "Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del Mercosur".
En el Acta de dicha Reunión y bajo el acápite de "Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias", se expresa: "Considerando la necesidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del MERCOSUR, de forma consistente y sistemática, y la conveniencia de efectuar modificaciones específicas en el sistema de solución de controversias de manera de consolidar la seguridad jurídica en el ámbito del MERCOSUR, los Cancilleres de los Estados Partes del MERCOSUR suscribieron el Protocolo de Olivos sobre el Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR."
B) EL PROTOCLO DE OLIVOS
El PO sigue en general la sistematización del PB, si bien introduce modificaciones de importancia. Procederemos a su análisis a través de los siguientes temas: clases de controversias, procedimientos jurisdiccionales; laudos arbitrales; medidas de compensación; mecanismos especiales y disposiciones genéricas.
I) CLASES DE CONTROVERSIAS
El régimen se estructura en base a dos grandes ejes: "Controversias entre Estados Partes" y "Reclamos de particulares" regulándose para ambos su ámbito de aplicación, sus procedimientos prejurisdiccionales y mecanismos procedimentales especiales.
a) Controversias entre Estados Partes
1) Ambito de aplicación
El ámbito de aplicación , aunque reformulado y actualizado es similar al del PB:
"Las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo." (Artículo 1.1) (Los subrayados son nuestros)
Es decir que el ámbito de aplicación continúa comprendiendo la interpretación, aplicación o incumplimiento de los instrumentos mencionados, pero ello circunscripto solamente a las relaciones entre los Estados Partes.
En una innovación al PB se establece además la posibilidad de elección del foro donde se dirimirá la controversia a que alcanza este Protocolo: a) a elección de la parte demandante, el Mercosur, y cuando fuere posible, también la Organización Mundial del Comercio u otros esquemas preferenciales de comercio de que sean parte individualmente los Estados del Mercosur; y b) de común acuerdo de las partes en la controversia. (Artículo 1.2 parr. primero)
Sin embargo una vez elegido el foro ninguna de las partes puede recurrir a otro, respecto del mismo objeto de la controversia, de acuerdo a su definición en los términos del articulo 14. (Artículo 1.2 parr. segundo)
Personalmente no somos partidarios de la posibilidad de elección establecida, pues entendemos que las controversias que surjan en el marco del Mercosur no pueden tener mejor y más apropiado y connatural foro que el del propio Mercosur, y la facultad elección por la demandante puede transformarse en definitiva en la posibilidad de manejos y maniobras no deseables y distorsionantes del objetivo que posee un estricto régimen de solución de controversias
Por ello no todo está dicho ni cerrado. El PO prevé expresamente la posibilidad de que el CMC reglamente los aspectos relativos a la opción de foro (Artículo 1.2 parr.3) lo que incluye desde el desarrollo del régimen de la opción hasta la supresión de esa opción de recurrir a foros ajenos a los del Protocolo.
2) Procedimientos prejurisdiccionales
El PO determina los procedimientos preceptivos o facultativos a cumplirse antes de llegarse a los mecanismos jurisdiccionales.
i) Etapa política: negociaciones directasEl PO siguiendo en general las previsiones del PB, establece que las partes en un controversia deben en forma preceptiva, procurar resolverlas mediante negociaciones directas, que en principio no podrán exceder el plazo de 15 días. Las partes a través de la Secretaría del Mercosur (SAM) deben informar al Grupo Mercado Común sobre las gestiones y resultados de las negociaciones. (Artículos 4 y 5)
Hemos denominado a esta etapa como "política" porque en ella, más que analizar la controversia y resolverla, las partes buscan orientaciones y directrices y manejan fórmulas que lleven a solucionar las diferencias y el conflicto.
ii) Etapa cuasijurisdiccional: procedimiento optativo ante el GMC
En principio, si las negociaciones directas fracasaran cualquiera de las partes en la controversia puede iniciar directamente los procedimientos jurisdiccionales arbitrales (Articulo 6.1).
Sin embargo, una controversia puede antes ser sometida al GMC:
De común acuerdo de las partes en la controversia.
En este caso el GMC evaluará la situación, dando oportunidad a las partes para que expongan sus posiciones y cuando fuere necesario requerir el asesoramiento de expertos (Artículo 7.2).
En definitiva, el GMC debe formular "recomendaciones, que de ser posible, serán expresas y detalladas tendientes a la solución del diferendo" (Artículo 7.1). No obstante, aunque se trata de meras recomendaciones y por tanto no obligatorias, pueden revestir gran valor para ser tenidas en cuenta en la eventual concurrencia al Tribunal Arbitral Ad Hoc.
Por requerimiento de una Parte ajena a la controversia
Un Estado no parte en la controversia puede requerir "justificadamente" la consideración de la misma por el GMC, quien podrá formular "comentarios y recomendaciones al respecto". Este procedimiento no interrumpirá el proceso arbitral que las partes en la controversia pudieren haber promovido, salvo acuerdo de las mismas (artículos 6.3 y 7.2).
Este último mecanismo es nuevo y pretende dar la posibilidad de que el GMC se expida sobre una controversia, aún cuando sus partes no hayan recurrido al mismo o ese trámite hubiere quedado suspendido, interrumpido o frustrado.
La parte solicitante de este requerimiento lo hace para tratar de dilucidar en el seno del GMC alguna cuestión que si bien enfrenta concretamente a unas Partes, puede también ser de interés para las otras. No obstante, para esto se debe justificar el planteamiento.
Como es de ver, en el PO la instancia cuasijurisdiccional ante el GMC es totalmente optativa y en definitiva cuando se da, puede llevar a que el GMC no se pronuncie por falta de consenso, aún cuando en la primera de las hipótesis el GMC tenga que expedirse preceptivamente.
La supresión de la obligatoriedad de esta etapa, que está prevista como preceptiva en el PB, obedece al propósito de reducir al máximo la duración de las controversias y teniendo en cuenta que hasta el presente, en la práctica y por motivos diversos, la intervención del GMC en estas funciones ha resultado más bien dilatoria y no ha arrojado resultados notoriamente exitosos.
Consideramos a esta etapa como "cuasijurisdiccional" porque el GMC entra a considerar los términos de la controversia, juzgándola y emitiendo juicios de valor y decisiones dirigidas a las partes en conflicto, pero sin estar posibilitado para ejercer los poderes de dominio, imposición y resolución que los órganos jurisdiccionales poseen.b) Reclamos de particulares
Mucho se ha discutido, por un lado acerca de si es conveniente dar a los particulares la posibilidad de presentar directamente reclamos y generar así controversias, y por otro si los reclamados de particulares regulados por el PB resultan suficientes para garantizar en debida forma la defensa de los derechos e intereses de los particulares.
En tal sentido, el PO mantiene el mismo procedimiento que el PB, con algunas precisiones y modificaciones.
1) Ambito de aplicación
"El procedimiento establecido en el presente Capítulo se aplicará a los reclamos efectuados por particulares (personas físicas o jurídicas) con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur." (Artículo 39)
En este caso también los reclamos tienen un ámbito de aplicación más restringido que en el de las controversias entre Estados Partes y continúan limitándose a la sanción o aplicación de medidas legales o administrativas, excluyendo las jurisdiccionales, que tengan efecto restrictivo, sean discriminatorias o de competencia desleal, en violación de los instrumentos que se mencionan.2) Procedimientos prejurisdiccionales
i) Inicio del trámite
Los particulares afectados deben formalizar los reclamos ante la Sección Nacional del GMC del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios, aportando elementos que "permitan determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio". (Artículo 40.1 y 2)
En este punto, la novedad radica en que esto ultimo es imprescindible para que la Sección Nacional admita el reclamo, pero también, y esto es nuevo con respecto al PB, para que el reclamo "sea evaluado por el GMC y por el Grupo de Expertos, si se lo convoca". Es decir, que en el PO las eventuales violaciones y perjuicios deben ser considerados en las tres tapas que implica esta vía procedimental prejurisdiccional.
Uno de los problemas que presenta hoy en día conferir a los particulares la posibilidad de presentar directamente reclamos es que se puede dar una irresponsable avalancha de peticiones que traben el régimen en forma infrenable y que esos reclamos presenten problemas en su admisión por no estar debidamente planteados o justificados o formulen acciones sin relevancia.
Es por eso que se exige desde el inicio al particular que presente elementos, fundamentos de hecho, derecho y pruebas en su caso, que permitan constatar la existencia de violación y perjuicio, todo lo que constituye en primera instancia un autofiltro para el particular.El segundo filtro lo constituye el análisis que de esos elementos hace la Sección Nacional del GMC, para que éste pueda franquear las siguientes etapas, en las que también van a ser considerados los mencionados elementos.
ii) Etapa política: consultas
De acuerdo al PO, si el reclamo no hubiera ya entrado en la etapa jurisdiccional arbitral (por el régimen de controversias entre Estados) se deben entablar consultas entre las Secciones Nacionales del GMC del Estado que admitió el reclamo y el del reclamado a fin de buscar "una solución inmediata a la cuestión planteada".
Esas consultas se tendrán por concluidas automáticamente dentro del plazo de quince días, salvo acuerdo de las partes involucradas, y si no se alcanza una solución la Sección Nacional debe elevar el reclamo al GMC.
Esta etapa es facultativa en el PB, y por tanto para tomar resolución al respecto se debe consultar con el particular. La innovación radica ahora en que resulta preceptiva en el PO, pues se entiende que las partes en la controversia deben tratar de extremar los resortes de discusión y negociaciones directas, antes de pasar a las etapas siguientes. Por tanto en esta situación se ha eliminado ahora la consulta al particular pues no hay opción posible.
iii) Etapa cuasijurisdiccional: intervención preceptiva del GMC
A diferencia del régimen de las controversias entre Estados, y al igual que en el PB, en los reclamos generados por particulares, en esta etapa la intervención del GMC es preceptiva, especialmente por los efectos y consecuencias relevantes que tiene.
Recibido el reclamo, en la reunión siguiente a esa recepción, el GMC debe evaluar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de perjuicio sobre las que basó su admisión la Sección Nacional. Aquí pueden darse dos hipótesis:
El GMC concluye que no están dados los requisitos y rechaza el reclamo por consenso (Artículo 42.1); y
El GMC no rechaza el reclamo porque no existe consenso para ello y el recurso se considera aceptado, es decir que resulta aceptado por lo que se denomina consenso negativo (Artículo 42.1).
Este punto que ahora aparece claramente resuelto no lo estaba en el PB y por ello se dio en interpretar que para no rechazar también se requería consenso, con lo que llegado a esta etapa el procedimiento quedaba indefectiblemente sin salida. Por ello, en la Reglamentación del PB (Artículo 26) se acogió la interpretación que ahora es recogida por el PO.
Al ser aceptado el reclamo se procede de inmediato a convocar a un grupo de tres expertos que debe pronunciarse en el término de treinta días, dando oportunidad al particular reclamante y a los Estados involucrados a que sean escuchados (Artículo 42.3). Esta participación que se le da al particular, que también está prevista en el PB es en el PO la única posibilidad de participación directa en la controversia que aquél posee, lógicamente aparte de la presentación del reclamo.
La forma de designación de los expertos, la conformación de la lista de ellos, su designación para un caso concreto y el pago de sus gastos es similar al del PB (Artículo 43).
El grupo de expertos, que en este caso también ejerce funciones cuasijurisdiccionales, debe elevar su dictamen al GMC, pudiéndose dar las siguientes hipótesis (Artículo 44):
Se verifica la procedencia del reclamo por unanimidad: cualquier Estado Parte puede reclamar al Estado Parte reclamado la adopción de medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas. Si ello no se cumple dentro del plazo de quince días se puede recurrir al arbitraje.
Esta situación, como en el PB, lleva a que el GMC solo se limita a la recepción del dictamen unánime, sin trámite ulterior y queda así expedita la vía para que se exija el cumplimiento al Estado reclamado.
Se considera improcedente el reclamo por unanimidad: el GMC da por concluido el reclamo.
Se emiten distintas conclusiones sin alcanzar la unanimidad para emitir un dictamen: el GMC da por concluido el reclamo.
En estos dos últimos casos pues, se da por concluido el procedimiento del reclamo de particulares, pero nada obsta a que el Estado Parte del particular reclamante proceda ahora a presentar el reclamo por sí, mediante el procedimiento de controversias entre los Estados Partes (Artículo 44.2).
La novedad consiste ahora en que se prevé expresamente la solución para los dos último casos, lo que no sucede en el PB.
En este caso de reclamo de los particulares, como ya se dijera, la actuación de éstos es mínima y su pretensión es tomada y conducida por su Estado, lo que no implica que aquéllos no cooperen y sigan los procedimientos junto al Estado, situación que presenta muchas ventajas prácticas.
II) PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES
a) Procedimiento ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc
Cuando corresponda, de conformidad con los casos de controversias entre Estados o por reclamos de particulares, cualquiera de los Estados Partes en la controversia podrá comunicar a la SAM su decisión de recurrir al procedimiento arbitral ad hoc, quien lo comunicará a los Estados involucrados en la controversia y al GMC. También aquí la SAM tiene a su cargo las gestiones administrativas que le sean requeridas para el desarrollo de los procedimientos (Artículo 9).
El proceso arbitral se sustancia ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc integrado por tres árbitros elegidos por las partes y en su defecto por sorteo de la SAM de una lista de árbitros designados por cada Estado Parte y registrada ante la misma (Artículos 10 y 11).
En este punto la mayor novedad está constituida por la posibilidad de los Estados Partes de solicitar aclaraciones y presentar objeciones con respecto a las personas nominadas como árbitros por las otras Partes.
Los Estados partes en la controversia designarán su representantes y asesores ante el Tribunal y si varios Estados sostuvieren una misma posición en una controversia pueden unificar su representación y la designación de árbitros (Artículos 12 y 13).
En el PO se establece concretamente que el objeto de la controversia quedará determinado por los escritos de presentación y respuesta presentados ante el Tribunal, no pudiendo ser ampliado posteriormente (Artículo 14).
Los planteamientos deben basarse en cuestiones consideradas en las etapas previas cumplidas, informándose sobre ellas y haciéndose exposiciones de los fundamentos de hecho y de derecho de las respectivas posiciones.
Es decir, que se establece concretamente en qué momento queda definitivamente fijado el objeto de la controversia, pero ese objeto se va conformando por las cuestiones que se fueron considerando en las etapas previas que se hubieran cumplido de acuerdo al PO o al Anexo del POP.
Se prevé también la posibilidad de que el Tribunal dicte medidas provisionales a pedido de parte, estableciéndose ahora el momento de su cese. (Artículo 15)
El laudo arbitral debe ser dictado en un plazo de sesenta días, contados desde la aceptación del árbitro Presidente, prorrogables por treinta días por decisión del Tribunal
Como puede constatarse no existen en estas normas modificaciones de mayor importancia sino meros cambios menores o de sistematización.
b) Procedimiento ante el Tribunal Permanente de Revisión
Este Tribunal está integrado por cinco árbitros designados por los Estados Partes de una lista de árbitros también conformada por aquéllos y frente a falta de designación, ello se hará por sorteo por la SAM. También en este caso se pueden solicitar aclaraciones y presentar objeciones a los candidatos presentados para integrar la lista respectiva (Artículo 18).
Cuando la controversia involucre a dos Estados Partes el Tribunal estará integrado por tres árbitros y por cinco árbitros cuando involucre a más de dos Estados (Artículo 20)
Los integrantes de este Tribunal deben estar disponibles de modo permanente para actuar cuando se los convoque (Artículo 19).
El Tribunal Permanente de Revisión posee competencias como órgano de alzada y como órgano de única instancia.
1) Organo de alzada
Como órgano de alzada el Tribunal entiende en el recurso de revisión interpuesto contra el laudo de un Tribunal Arbitral Ad Hoc, dentro de quince días de notificado aquél.
El recurso de revisión está limitado a "las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo" y no puede ser interpuesto contra laudos dictados "en base a los principios ex aequo et bono" (Artículo 17).
La otra parte en la controversia tiene derecho a contestar el recurso de revisión dentro de treinta días y el Tribunal debe pronunciarse dentro del plazo de treinta días prorrogables por quince más según decisión del Tribunal (Artículo 21).
La SAM tiene su cargo las gestiones administrativas de los procedimientos que se le encargue e informará a las partes en la controversia y al GMC.Este Tribunal puede finalmente confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones del Tribunal Arbitral Ad Hoc.
"El laudo del Tribunal Permanente de Revisión será definitivo y prevalecerá sobre el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc." (Artículo 22)
2)Organo de única instancia
Las partes en una controversia, culminado el procedimiento establecido en los artículos 4 y 5 es decir, la etapa de las negociaciones directas de las controversias entre Estados, pueden acordar someterse directamente y en única instancia este Tribunal Permanente, que tiene a estos efectos las mismas competencias originarias de un Tribunal Arbitral Ad Hoc (Artículo 23.1).
En este caso "los laudos del Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación, no estarán sujetos a recurso de revisión y tendrán con relación a las partes fuerza de cosa juzgada." (Artículo 23.2)
La creación del Tribunal Permanente de Revisión y los cometidos asignados al mismo son previsiones totalmente nuevas que vienen a efectivizar dos objetivos diferentes. Por un lado, para mayor garantía, se quería crear recursos y un Tribunal de alzada frente a los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc, aunque ello no sea muy comúnmente admitido en el funcionamiento de los tribunales arbitrales internacionales.
Y por otro lado, se quería instaurar un Tribunal Permanente que diera coherencia y certeza a sus fallos y que en algunos casos fuera de acceso directo y de única instancia para acelerar los trámites y además facilitar la formación de un desarrollo jurisprudencial. Es evidente que el régimen creado resulta un híbrido y poco convencional, pero constituye en definitiva un procedimiento con más garantías y promueve la creación y afianzamiento de un Tribunal de carácter permanente.
III) LAUDOS ARBITRALES
El PO sistematiza y regula en este tema todo lo atinente a los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc y del Tribunal Permanente de Revisión.
Dichos laudos se adoptan por mayoría, deben estar fundados, no pudiéndose fundar votos en disidencia y debiéndose mantener la confidencialidad de la votación, siendo también confidenciales las deliberaciones. (Artículo 25)
Los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc son obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de su notificación y tendrán, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada si no se interpusiese el recurso de revisión. Los laudos del Tribunal Permanente de Revisión son inapelables, obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de su notificación y tendrán, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada (Artículo 26).
Los laudos deben ser cumplidos en la forma y con el alcance con que fueron dictados. La adopción de medidas compensatorias en los términos de este Protocolo no exime al Estado parte de su obligación de cumplir el laudo (Articulo 27). Es decir que el Estado incumplidor de un laudo, no deja de serlo aunque contra él se apliquen medidas compensatorias del incumplimientoAl igual que en el PB se regula el recurso de aclaratoria por el que cualquiera de los Estados partes en la controversia podrá solicitar una aclaración del laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc o del Tribunal Permanente de Revisión y sobre la forma en que el laudo deberá cumplirse, dentro de los quince días siguientes a su notificación. El Tribunal respectivo se expedirá dentro de los quince días y podrá otorgar un plazo adicional para el cumplimiento del laudo (Artículo 28).
El PO prevé que todos los laudos de los Tribunales deberán ser cumplidos en el plazo que los respectivos tribunales establezcan y de no estar determinado deberán ser cumplidos dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su notificación. En caso que un Estado parte interponga el recurso de revisión, el cumplimiento del laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc será suspendido durante la substanciación del mismo (Artículo 29 .1 y 2).
También innovando, se establece que el Estado parte obligado a cumplir el laudo informará a la otra parte en la controversia así como al Grupo Mercado Común, por intermedio de la SAM, sobre las medidas a adoptar para cumplir el laudo, dentro de los quince días contados desde su notificación.
Pero en caso de que el Estado beneficiado por el laudo entienda que las medidas adoptadas no dan cumplimiento al mismo, tendrá un plazo de treinta días desde la adopción de aquéllas, para llevar la situación a la consideración del Tribunal que corresponda que debe expedirse en un plazo de treinta días (Artículos 29.3 y 30).V) MEDIDAS COMPENSATORIAS
El tema de las medidas compensatorias, en tanto conllevan al obligatorio y efectivo cumplimiento de los laudos, fue considerado uno de los puntos relevantes a desarrollar y regular en forma más precisa que el PB.
Como ya se expresara, las medidas compensatorias no exoneran al Estado obligado del cumplimiento preceptivo, concreto y efectivo del laudo (Artículo 27) pero conllevan a esto y en todo caso solo suplen provisoriamente a ese incumplimiento, reafirmando aquella preceptividad (Artículos 26 y 29).
Por ello, el PO en principio casi en forma similar que el PB, establece que si un Estado parte en una controversia no cumpliera total o parcialmente el laudo del Tribunal Arbitral, la otra parte en la controversia tendrá la facultad, durante el plazo de un año, contado a partir del plazo fijado para cumplirlo (Artículo 29.1) de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento del laudo (Artículo 31.1).
A esos efectos, el PO clarifica que el Estado Parte beneficiado por el laudo procurará, en primer lugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector o sectores afectados. En el caso que considere impracticable o ineficaz la suspensión en el mismo sector, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector, debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisión (Artículo 31.2). En tal sentido, las medidas compensatorias a ser tomadas deberán ser informadas por el Estado Parte que las aplicará, con una anticipación mínima de quince días, al Estado Parte que debe cumplir el laudo (Artículo 31.2).
Pero también el PO confiere al Estado obligado la facultad de cuestionar medidas compensatorias, a través de dos situaciones diferentes:
a) Si el Estado Parte beneficiado por el laudo aplicara medidas compensatorias por considerar insuficiente el cumplimiento del mismo, pero el Estado Parte obligado a cumplirlo estimara que las medidas que adoptó son satisfactorias, éste último tendrá un plazo de quince para llevar la situación a consideración del Tribunal que entendiera, que tendrá un plazo de treinta para pronunciarse (Artículo 31.1).
b) En caso que el Estado Parte obligado a cumplir el laudo considere excesivas las medidas compensatorias aplicadas, podrá solicitar, hasta quince días después de la aplicación de esas medidas, que el Tribunal que actuare dirima la cuestión con un plazo no superior a treinta días (Artículo 32.2)
El Tribunal se pronunciará sobre las medidas compensatorias adoptadas, evaluando la fundamentación esgrimida para aplicarlas en un sector distinto al afectado, así como su proporcionalidad con relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo. Asimismo, al analizar la proporcionalidad el Tribunal deberá tomar en consideración, entre otros elementos, el volumen y/o valor del comercio en el sector afectado, así como todo otro perjuicio o factor que haya incidido en la determinación del nivel o monto de las medidas compensatorias (Artículo 32.2 i) y ii).
En el caso de las dos hipótesis recién mencionadas, el Estado Parte que tomó las medidas compensatorias, deberá adecuarlas a la decisión del Tribunal si fueren variadas.
V) MECANISMOS ESPECIALES
El PO también en principio prevé la posibilidad de crear algunos nuevos mecanismos a ser instituidos y regulados por el CMM.
En efecto, estos mecanismos se consideran importantes en este proceso de reformas y profundización del sistema, pero por su complejidad y las variantes que presentan no pudieron ser expresamente desarrollados, dejándose por tanto ello como futura labor del CMC.
Los mecanismos a que nos referimos son los siguientes:
a) Mecanismos relativos a aspectos técnicos
"1. Cuando se considere necesario, podrán ser establecidos mecanismos expeditos para resolver divergencias entre Estados Partes sobre aspectos técnicos regulados en instrumentos de políticas comerciales comunes.
2. Las reglas de funcionamiento, el alcance de esos mecanismos y la naturaleza de los pronunciamientos que se emitieran en los mismos serán definidos y aprobados por Decisión del Consejo del Mercado Común." ( Artículo 2).
El PO establece el régimen único y general de solución de controversias en el Mercosur que busca comprender todos los conflictos que se presentan y regulan en ese ámbito. Pero en algunos casos, en éste en los aspectos técnicos regulados en instrumentos de políticas comerciales comunes, pueden requerirse regímenes de controversias más breves y rápidos, que en forma perentoria permitan alcanzar soluciones efectivas. Por tanto, se confiere al CMM la facultad de crear y regular tales mecanismos.
b) Opiniones consultivas
"El Consejo del Mercado Común podrá establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión definiendo su alcance y sus procedimientos." (Artículo 3)
El mecanismo de las opiniones consultivas es considerado como un medio idóneo de prevenir controversias, poder fijar criterios interpretativos de la normativa Mercosur y orientar en tal sentido la conducta de sus Estados Partes.
La posibilidad de solicitar opiniones consultivas, en este caso concretamente al Tribunal Permanente de Revisión, órgano permanente y superior en el PO, conlleva a prever una serie de cuestiones, especialmente su alcance y procedimientos, que deben conjugarse armónicamente con el régimen general de solución de controversias, al que debe complementar. La posibilidad del establecimiento y regulación de este mecanismo se otorga al CMC.
c) Medidas excepcionales y de urgencia
"El Consejo del Mercado Común podrá establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar daños irreparables a las Partes." (Artículo 24)
En algunas situaciones pueden presentarse casos excepcionales y de urgencia que pongan en riesgo o perjudiquen intereses, derechos o bienes de las Partes, por ejemplo por estar involucrados bienes perecederos, bienes con determinado destino específico y temporal o sustancias peligrosas. Aquí es necesario tomar medidas especiales que pueden darse antes o separadamente de una controversia ya concretada. En tal sentido también se confía al GMC la tarea de establecer procedimientos que atiendan a estos casos.
VI) DISPOSICIONES GENERICAS
El PO prevé además una serie de normas genéricas que repiten las del PB o buscan complementar o regular algún tema ya contenido en el PB y en su Reglamento.
Encontramos así los temas de calificación de los árbitros (Artículo 35); costos (Artículo 36); honorarios y demás gastos (Artículo 37); transacción o desistimiento (Artículo 45); confidencialidad (Artículo 46); reglamentación (Articulo 47); plazos (Artículo 48); y adhesión o denuncia ipso jure (Artículo 54).
No obstante, algunas otras normas de carácter genérico meritan comentarios específicos.
Los Estados Partes declaran reconocer como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdicción de los Tribunales establecidos en el Protocolo para conocer y resolver las controversias reguladas (Artículo 33). Como en el PB, se reconoce así la jurisdicción compulsoria de esos Tribunales, automáticamente y sin necesidad de acto ulterior de los Estados.
En materia de Derecho aplicable (Artículo 34), se reitera la norma establecida en el PB, con algunos ajustes:
"Los Tribunales Arbitrales Ad Hoc y el Tribunal Permanente de Revisión decidirán la controversia en base al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto, a los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, a las Decisiones del Consejo del Mercado Común, a las Resoluciones del Grupo Mercado Común y a las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur así como a los principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia." (Artículo 34)
Ello sin perjuicio de que no se restringe la facultad de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc o la del Tribunal Permanente de Revisión cuando actúe en instancia directa y única, de decidir la controversia ex aequo et bono, si las partes así lo acordaren.
La Sede del Tribunal Permanente de Revisión será la ciudad de Asunción. No obstante, por razones fundadas el Tribunal podrá reunirse, excepcionalmente, en otras ciudades del Mercosur. Los Tribunales Arbitrales Ad Hoc podrán reunirse en cualquier ciudad de los Estados Partes del Mercosur. (Artículo 38)
El Tribunal Permanente de Revisión adoptará sus propias Reglas de Procedimiento las que deberán ser aprobadas por el CMC y los Tribunales Arbitrales Ad Hoc adoptarán sus propias reglas de procedimiento, tomando como referencia las Reglas Modelo a ser aprobadas por el CMC. Todas dichas reglas garantizarán que cada una de las partes en la controversia tenga plena oportunidad de ser oída y de presentar sus argumentos y asegurarán que los procesos se realicen de forma expedita (Artículo 51).
La práctica recogida del funcionamiento de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc en el Mercosur, ha evidenciado la importancia y necesidad de lograr que las reglas de procedimiento garanticen al máximo la igualdad y el derecho de defensa de las partes en el proceso arbitral y que aquellas reglas también revistan para ello una cierta uniformidad.
El Protocolo, "parte integrante del Tratado de Asunción", entrará en vigor el trigésimo día contado a partir de la fecha en que haya sido depositado el cuarto instrumento de ratificación (Artículo 52), con lo que se exige que sea ratificado por los cuatro Estados Partes. En momentos en que se escribe este trabajo el Protocolo se encuentra en los cuatro Países para su aprobación por el Parlamento, por lo que teniendo en cuenta el tiempo que demandó la aprobación de los anteriores tratados vinculados con el Mercosur, es de prever que el Protocolo entrará en vigencia a mediados del año 2003.
Las controversias en trámite, iniciadas de acuerdo con el régimen del Protocolo de Brasilia, se regirán exclusivamente por el mismo hasta su total conclusión. (Artículo 50)
A partir de su entrada en vigencia, el PO deroga el PB y su Reglamento. No obstante, mientras las controversias iniciadas bajo el régimen del Protocolo de Brasilia no se concluyan totalmente y hasta tanto se completen los procedimientos de nominación de árbitros y expertos, continuará aplicándose, en lo que corresponda, el Protocolo de Brasilia y su Reglamento. (Artículo 55)
Asimismo, las referencias al Protocolo de Brasilia realizadas en el Protocolo de Ouro Preto y su Anexo, se entenderán remitidas al PO en lo que corresponda.
Antes de finalizar el proceso de convergencia del arancel externo común, los Estados Partes efectuarán una revisión del actual sistema de solución de controversias, a fin de adoptar el Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común a que se refiere el numeral 3 del Anexo III del Tratado de Asunción. Con esto se reconoce expresamente que el régimen del PO es provisorio y un paso más hacia un Sistema permanente. (Artículo 53)
C) CARACTERES DEL PROCESO DE REFORMAS EN EL REGIMEN DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR
No podemos cerrar este reducido análisis del PO sin hacer algunas consideraciones sobre las características que revisten las reformas que introduce este instrumento, que son por lo demás comunes a todo el proceso anterior y vigente en materia de solución de controversias en el Mercosur y que explican estas últimas reformas, y ciertas carencias e imprecisiones de aquél.
Los que hemos participado en la redacción de este Protocolo somos plenamente conscientes que el avance que representa es cauto y limitado, pero contiene el germen de muchos desarrollos.
En este sentido, el proceso de reformas y las reformas del PO evidencian los caracteres de continuidad, pragmatismo, gradualidad, asentimiento y transitoriedad.
La continuidad está dada porque el régimen que se establece continúa y proyecta el desarrollo del régimen anterior en que se basa, utilizando puentes ya existentes, como las clases de controversias y los procedimientos jurisdiccionales de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc y tendiendo nuevos puentes, como la creación del Tribunal Permanente de Revisión y los mecanismos especiales. a ser creados y regulados.
El pragmatismo se evidencia en una cierta cautela en las reformas que se introducen, que busca adelantarse pero también acompasar la realidad a la que debe regir, es decir ajustándose al nivel de desarrollo del proceso de integración a que atiende y a las concepciones que a partir de él poseen sus Partes. Así el Tribunal Permanente de Revisión desde su nombre hasta su regulación, resulta una mezcla de mero tribunal de alzada con tribunal que aspira a afianzar su permanencia y concentrar gradualmente su capacidad especialmente a través de su acceso directo.
No se copia de la teoría y se continúa construyendo con lo actual y práctico. Es decir por no quererse apartar espectacularmente de las situaciones a las que se aplica, los nuevos mecanismos y procedimientos buscan ser efectivos y eficaces al par que sencillos y relativamente conservadores. El sistema integral y permanente se reserva confesamente para la instancia en que se alcance el Mercado Común, situación que está lejos de ser la actual.
La gradualidad se trasunta de un desarrollo paulatino de los órganos, los procedimientos y mecanismos nuevos, de tal manera que sea posible comprobar y controlar su viabilidad, calidad y confiabilidad. Por ello a primera vista, el régimen del PO no es sensiblemente diferente del actual vigente regulado por el PB, porque hay un desenvolvimiento progresivo que evita saltos que pongan en riesgo el sistema todo.
Existen pruebas palpables de esa gradualidad. En las controversias entre Estados, la instancia del GMC no se elimina sino que se la transforma en optativa de las partes, con lo que permite evitar a veces una instancia que puede resultar entorpecedora sin eliminar la posibilidad de recurrir a ella como foro cuasijurisdiccional propicio para ventilar determinadas controversias. El régimen del reclamo de los particulares se ha mantenido prácticamente intocado pues la experiencia indica que no puede ser de ninguna manera eliminado pero tampoco puede facilitar desbordes inadecuados y proliferación de controversias incontrolables.
El asentimiento se manifiesta en que se pretende alcanzar un régimen de solución de controversias que brinde certeza jurídica, efectividad y accesibilidad, pero tratando de contemplar en su regulación las distintas visiones que los Estados Partes pueden tener sobre un mismo tema. Por ello muchos puntos más que atender a soluciones jurídicas puras han arrojado resultados negociados pasibles de críticas.
Así, entre otras imprecisiones terminológicas, la denominación de "recurso de revisión" no es la más apropiada para designar el mecanismo que se instaura, ni el nombre de "Tribunal Permanente de Revisión" es el más indicado para distinguir dicho órgano. De ahí también que frente a determinados puntos, se estaba de acuerdo en reconocer su importancia pero no se compartía su actual implementación y por ello se ha reiterado la solución en varios casos, de reconocer ahora la necesaria existencia de determinados mecanismos pero confiando para el futuro al CMC su efectiva creación y regulación, cuando se den las circunstancias propicias para ello, sin eliminar ni forzar soluciones.
El régimen que se crea, así como sus antecedentes, revelan transitoriedad pues tienden a proyectar un régimen, que es provisorio, hacia la meta de un régimen permanente cuando el sistema de integración lo requiera.
Por ello es necesario tomar conciencia de que el actual régimen no es definitivo sino provisional y por tanto no puede ni debe ser integral ni tener la última palabra. Los propios instrumentos jurídicos que regulan el régimen se encargan de reconocerse transitorios y por tanto que no constituyen una meta sino un camino hacia ella.D) CONCLUSIONES
Entendemos que en general, aunque directa o indirectamente puedan comprendernos "las generales de la ley", el PO no constituye una reforma profunda ni espectacular, sino un nuevo instrumento que avanza cautelosa y conservadoramente por el sistema de solución de controversias del Mercosur, personificado por los caracteres que han iluminado e iluminan a todo ese proceso de desarrollo: continuidad, pragmatismo, gradualidad, asentimiento y transitoriedad.
En tal sentido se ha buscado renovar, desarrollar y sistematizar el régimen vigente, especialmente en temas esenciales como; afianzamiento de las dos clases de controversias, es decir entre Estados Partes y reclamos de los particulares; en las controversias entre Estados transformar en optativa la etapa ante el GMC; creación del recurso de revisión contra los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc; instauración del Tribunal Permanente de Revisión con dos competencias diferentes; desarrollo del régimen de las medidas compensatorias; posibilidad de implementación de nuevos mecanismos como los relativos a aspectos técnicos, las opiniones consultivas y las medidas excepcionales y de urgencia.
Por lo demás en el PO se da al CMC un papel protagónico para crear y regular directamente determinados mecanismos y en algunos casos complementar y reglamentar el régimen que se instaura en forma directa, ágil y flexible, aunque ello acotado siempre por el consenso.
Todo esto coadyuva a proyectar y ahondar el régimen jurídico que nos ocupa, en momentos de una grave crisis existencial del Mercosur, y que nos revela la clara voluntad de sus Partes de sortear las presentes dificultades y avanzar en el proceso integracionista instaurado, que solo sus Partes pueden detener o acelerar.
Los cambios deben ser medidos con la base de conocimiento que la experiencia y el tiempo dan. Y en todo caso el Derecho debe siempre adecuarse a la realidad que pretende atender, sin ficciones, porque al decir del jurista francés Léon Duguit, el Derecho o sirve para la vida o no sirve para nada.