PROTOCOLO DE OLIVOS. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LOS INSTITUTOS QUE DEBEN SER OBJETO DE REGLAMENTACION ESPECÍFICA.

Ramón Díaz Pereira
Asesor de Ministério de  Relaciones Exteriores de Paraguay

Los grandes espacios económicos creados en las últimas décadas mediante  el  derecho, y no como resultado de las conquistas de la guerra, requieren de  un sistema normativo, sustantivo y procesal, que garantice certidumbre y  otorgue la seguridad jurídica no solamente a los Estados partes del proceso sino también a aquellos a quienes efectivamente va dirigido el emprendimiento, es decir a los particulares.

El antiguo adagio latino  Justitia non est neganda non differenda  debería encontrar eco  en los mecanismos jurisdiccionales de emprendimientos de esta naturaleza en los que al particular se le debe, además de reglas claras,  celeridad en los trámites y fallos justos .

El sistema de solución de controversias del MERCOSUR establecido en el Protocolo de Brasilia en 1991 se ha constituido en los últimos años en un importante instrumento en razón de que a su procedimiento arbitral los Estados partes vienen recurriendo con mayor frecuencia  para superar sus divergencias.

La  trascendencia  de este hecho,  como  bien lo señala Alejandro Daniel Perotti  al referirse en forma general a los tribunales regionales,  radica en lo siguiente: "Así además de su necesaria constitución, es preciso su funcionamiento activo dentro del proceso, pues este es  directamente proporcional a la garantía del respeto del derecho (en su interpretación y en su aplicación)" .

No obstante haber demostrado el sistema vigente su utilidad, se consideró necesario perfeccionarlo y a tal efecto en el año 2000, en el marco de la iniciativa del Relanzamiento del MERCOSUR , se encomendó  por Decisión  25/00 de fecha   29 de junio de 2000  al Grupo Ad Hoc  Aspectos Institucionales la tarea de elaborar una propuesta sobre la materia,  que fue concluida por el Grupo de Alto Nivel establecido por Decisión  65/00 del 14 de diciembre de 2000,  cuyos trabajos fueron  acogidos en el Protocolo de Olivos suscrito en Buenos Aires el 18 de febrero de 2002.

Indudablemente, las innovaciones han sido importantes y contribuirán sobremanera en el proceso que debe culminar  cuando finalice el periodo de convergencia del Arancel Externo Común, oportunidad en que de acuerdo con el Art. 44  del Protocolo de Ouro Preto deberá ser adoptado el sistema permanente de solución de controversias del MERCOSUR, plazo que según  la Decisión 7/94  culminará  antes del 1° de enero de 2006.

En estas reflexiones no entraré a considerar en detalles el Protocolo de Olivos  sino me limitaré a efectuar unos breves apuntes acerca de los nuevos institutos que recoge aquel y  que precisarán de una reglamentación especial.

Sin embargo, no puedo sustraerme al deseo  de mencionar que el establecimiento del Tribunal Permanente de Revisión cuya composición, atribuciones y funcionamiento se encuentran previstos en el Capítulo VII  es una notable evolución hacia una mayor institucionalización del proceso. En efecto, a  la potestad de revisión de los laudos, adjudicada a dicho Tribunal  que, además de permitir el  control de la legalidad, facilitará la uniformidad  y consolidación de la jurisprudencia en el MERCOSUR aspecto que fue trascendental  para el desarrollo jurídico de otros procesos de integración como lo ha demostrado   la experiencia europea, se suman otros institutos tales como el acceso directo (Art. 23) , la  facultad de emitir opiniones consultivas (Art. 3) y de adoptar medidas excepcionales y de urgencia (Art. 24) .

Con la  inicial  digresión precedente, que he considerado inevitable por su carácter ilustrativo y por tratarse del núcleo principal de la reforma,  retomo el  enfoque original previsto .  En efecto, el Protocolo de Olivos, faculta al Consejo del Mercado Común  para reglamentar  los mecanismos cuyo enunciado de carácter muy general lo previó en sus artículos 1.2   Opción de foro; 2, Mecanismos Expeditos para resolver divergencias técnicas; 3, Opiniones Consultivas y 24,  Medidas de Urgencia.

Sin duda alguna puedo afirmar que la mera incorporación de estos institutos se constituyó en suficiente justificativo del largo proceso de negociación del Protocolo de Olivos que tuvo un año y medio de duración, a diferencia del Protocolo de Brasilia negociado en un lapso de tres meses.

Confrontando los plazos   de  duración total del procedimiento, que comprenden las etapas  prejurisdiccional y jurisdiccional,  previstos en el Protocolo de Brasilia y en el Protocolo de Olivos, no puede afirmarse que haya habido una reducción de los mismos. Si bien, en el Protocolo de Olivos ha quedado eliminada la intervención obligatoria del Grupo Mercado Común, el plazo fue cubierto por el  establecido  para la etapa de revisión  y  de los procedimientos post laudo.

Ahora bien, recurrir a los nuevos institutos, especialmente al de los mecanismos expeditos o  a las opiniones consultivas jugará un rol importante como medio para evitar un azaroso y costoso   procedimiento jurisdiccional. Las soluciones brindadas por expertos en el primero y los dictámenes del Tribunal Permanente de Revisión, aún cuando no se les reconociera carácter  vinculante, tendrán suficiente relevancia pues aportarán soluciones que no podrán dejarse de tener en cuenta por proceder  de cuerpos cuyos integrantes poseen la solvencia técnica que otorga el profundo conocimiento y práctica de la materia en discusión en el caso de los mecanismos expeditos y conocimientos jurídicos y fuerza moral intrínseca  en el caso de los miembros del  Tribunal Permanente de Revisión.

En otro orden de ideas, es importante señalar que el instituto de la opción de foro se erige en una garantía para todos los involucrados en una controversia, en razón de que una vez escogida una vía  para su solución  importa renunciar a la posibilidad  de recurrir  por la misma causa a cualquier otra. Con ello  se evitará, no solamente la dilatación de los procesos sino también la amenaza de un escándalo jurídico que pudiera derivar de eventuales fallos  contradictorios en diferentes sedes.

Mencionábamos anteriormente, el tema de la celeridad procesal requerida para la solución de las diferencias y en tal sentido vemos  en las opiniones consultivas un medio que podrá contribuir a ello.  En efecto, un dictamen del máximo órgano jurisdiccional previsto tendrá suficiente fuerza moral como para  constituirse en un instrumento desalentador de controversias. Aún cuando al mismo no se le reconociera  fuerza vinculante per se y tuviera solamente un carácter ilustrativo, orientador,   se trata de una opinión que por su virtualidad jurídica y autoridad de la que emana, llegado el caso y ya en instancia jurisdiccional,   el juzgador, sea el Tribunal Arbitral ad hoc o el mismo de Revisión, deberá considerarlo. De ahí que desde el momento  en que la  Opinión es emitida, podría advertirse el criterio que primará para  la solución del litigio si el procedimiento jurisdiccional es incoado.

Antecedentes de este instituto en el derecho internacional  se encuentran en los Estatutos de la Corte Permanente de Justicia Internacional (Sociedad de las Naciones), de la Corte Internacional del Justicia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, y en el derecho comunitario, en los Estatutos de la Corte Centroamericana de Justicia.

Sin embargo, a pesar de su similitud no debería confundirse con la Consulta Prejudicial prevista en los mecanismos de la Comunidad Andina Art. 32-36 y en la Unión Europea Art. 234.2 TCE, pues mientras que recurrir a éstas,  en determinados casos, es imperativo y el dictamen  tiene efecto vinculante, obligatorio es decir es una expresión materialmente legislativa, la acción de  recabar una Opinión Consultiva es facultativa y ella  ha sido descrita  como materialmente administrativa, no jurisdiccional. En otros términos, carece en la generalidad  de los casos de  efecto vinculante y obligatorio.   

El Senador paraguayo  Evelio  Fernández Arévalos en su conferencia en un reciente  Seminario sobre Solución de Controversias del MERCOSUR realizado en Asunción apuntaba lo siguiente: "La importante innovación del Protocolo de Olivos es que con las opiniones consultivas establece un apresto orientado a prevenir y evitar controversias mediante la elucidación ex ante del ámbito interpretativo de una norma comunitaria, de las facultades de sus órganos, de la aplicabilidad de cierta disposición de un órgano comunitario etc."  

Queda pues, al Consejo del Mercado Común reglamentar respecto a la legitimación para efectuar Consultas, los requisitos, procedimientos, plazos y efectos.

En cuanto a las medidas de urgencia, o como también se las conoce en las legislaciones procesales de derecho comparado: medidas cautelares, medidas precautorias, medidas prejudiciales,  etc. debe indicarse que derivan de las facultades otorgadas a órganos jurisdiccionales  para evitar  daños irreparables que pudieran resultar de ciertos actos que se presumen contrarios a normas sustantivas, resguardando de esta manera el derecho de las partes involucradas en la litis.

Presupuestos de esta medida lo constituyen,  además de la eventualidad del daño que podría tornarse  irreversible, la exigencia de que ella  sea  adoptada por el órgano jurisdiccional en forma inmediata luego de una breve evaluación de la solicitud y de sus fundamentos, generalmente inaudita parte, , pudiendo revocarla o modificarla, en cualquier momento  si  se apreciaran méritos para hacerlo.

En cuanto  a estas  medidas de urgencia,  debe señalarse que si bien ellas ya estaban previstas en el Art. 18  del Protocolo de Brasilia bajo la denominación de medidas provisionales, con esta misma designación y descripción  se reiteran  en el Protocolo de Olivos en el Art. 15 como una atribución de los Tribunales Arbitrales ad hoc. La innovación está dada cuando con idéntico alcance se confiere también la facultad  al Tribunal  Permanente de Revisión en el caso de que las partes opten  por acceder directamente al mismo.

Además,  el instituto bajo la denominación de Medidas excepcionales y de urgencia está contemplado también  en el Art. 24, Capítulo VII, dedicado al Tribunal Permanente de Revisión. La declaración amplia y ambigua contenida en el mencionado artículo ya ha generado algunas interrogantes en cuanto a su interpretación y a la sistemática de su ubicación. Al respecto, cabe acotar algunas precisiones tales como la de señalar que por su  ubicación, la intención ha sido  adjudicar la facultad al mismo Tribunal Permanente de Revisión  para que en un procedimiento autónomo, ya con anterioridad al inicio de cualquier acción jurisdiccional o durante su tramitación, dicte  las medidas de urgencia que estime oportunas.  Esta previsión normativa  es, efectivamente,    consecuente con la esencia del instituto cuya finalidad  es  responder con  prontitud   ante hechos  que   pudieran ocasionar un eventual daño irreparable. Mediante ella se obviarán: el transcurso de los plazos obligatorios que comprenden la etapa prearbitral,  la constitución  del Tribunal Arbitral ad hoc para poder recién luego de transcurridos los mismos  adoptarse la medida, lapso prolongado que podría hacer que   la medida cautelar  deviniera ya inoportuna, extemporánea e ineficaz.

Dada la necesidad de hacer operativa la norma, al Consejo del Mercado Común le corresponde su rápida reglamentación que no debería dejar de prever, entre otros puntos,  la determinación  de un plazo  a partir de la fecha de su adopción,  para que el Estado beneficiario  inicie el procedimiento que corresponda, bajo el apercibimiento de que el no hacerlo importa el  decaimiento automático de la medida. Este dispositivo estaría destinado a  evitar que el mantenimiento sine die de la medida de urgencia  genere a su vez perjuicios a la otra parte.

De la prudente  reglamentación puede obtenerse un instituto favorable y eficaz  para responder  con celeridad, precautelando   la igualdad de las partes y evitando eventuales daños que pueden tener  consecuencias irreparables.

Estas medidas son caras a los anhelos de los particulares que comercian, principalmente,  con productos perecederos  y se constituyen en garantía contra eventuales barreras al comercio que pudieran proceder de medidas  injustas e ilegítimas.

El Protocolo de Olivos abre la posibilidad de aligerar a los órganos políticos de los Estados Partes de la tarea de tener que enfrentar en forma paralela, por una parte, con el desafío de la construcción del MERCOSUR  que es un proceso permanente,  dinámico y absorvente y, por la otra,    con  el tener que dar solución a los cotidianas divergencias, propias de un emprendimiento de esta naturaleza.    A través de estas innovaciones, fortalece el sistema de solución de controversias en el MERCOSUR y aumenta las  garantías de celeridad procesal, inmediación y seguridad jurídica. Asimismo, abre la posibilidad de una mayor  judicialización de las controversias, ahorrando esfuerzos y desgaste de  los órganos políticos.

El Protocolo de Olivos es un importante salto cualitativo a partir   del principio de flexibilidad  apropiado para  la primera etapa del proceso, cuando se precisó de la prudencia de las aproximaciones sucesivas y  en la que primó la instancia política para dirimir las situaciones conflictivas, hacia el principio de la seguridad jurídica  justa aspiración del sector privado de ver garantizados sus derechos con  objetividad por una estructura institucional independiente de la voluntad de los Estados Partes.
 
A propósito de la seguridad jurídica, Amós Arturo Grajales  expresa lo siguiente: "Por ello no debe limitarse la seguridad jurídica a la creación de derecho, sino llevarla al terreno de la solución de conflictos, pues es con esta seguridad jurídica del sistema de solución de conflictos con los que se logra en parte la "credibilidad" del proceso de integración..", concluyendo: "Así es que, debemos requerir seguridad jurídica como elemento indispensable para la "credibilidad" del proceso en sí, y no como mero requisito técnico-jurídico".

Es conveniente reiterar que una vez reglamentados, los mecanismos expeditos para resolver divergencias técnicas y las opiniones  consultivas serán importantes instrumentos que permitirán evitar  que las partes tengan que recurrir a la larga y costosa instancia jurisdiccional.

Los nuevos institutos precisan de su reglamentación a corto plazo si no deseamos la realidad de la advertencia contenida en aquel sabio refrán español de que a "Lo diferido dalo casi por perdido".  Es  una importante labor adjudicada al Consejo del Mercado Común, que debería ser emprendida  en forma inmediata de manera a poder contar con  la plenitud del  mecanismo de solución de controversias pergeñado en el Protocolo de Olivos. Ello  permitirá responder  a los requerimiento de celeridad y seguridad jurídica  acorde con el actual grado de  desarrollo del MERCOSUR, una Unión Aduanera imperfecta que se proyecta hacia un Mercado Común, y  será un valioso campo de experimentación con vistas a la adopción del sistema definitivo de Solución de Controversias.

Finalmente, la entrada en vigencia del Protocolo y de su integral reglamentación será un claro mensaje  a la Comunidad Internacional de que subsiste  la voluntad política de los Estados Miembros de continuar profundizando y consolidando el proceso integrador del MERCOSUR.