Protocolo de Olivos, Innovaciones en el Sistema de Solução de Controversias del Mercosur

 

Ministra María Cristina Boldorini
Directora de Asuntos Institucionales del Mercosur
Cancillería Argentina

I.- Introducción

Toda la estructura institucional y jurídica del Mercosur, incluyendo su sistema de solución de controversias, se caracteriza por haber encontrado parámetros propios para adaptarse al desarrollo del proceso de integración. El Mercosur fue concebido bajo los principios de gradualidad y flexibilidad, la construcción institucional se realizó teniendo en cuenta estos principios y los requerimientos y necesidades del proceso de integración.

La solución de controversias en el Mercosur se encuentra actualmente regulada en dos instrumentos fundacionales: el Protocolo de Brasilia (PB) y el Protocolo de Ouro Preto (POP), cuyo Anexo se refiere al Procedimiento General para Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur.

El Protocolo de Brasilia sobre Solución de Controversias en el Mercosur fue aprobado el 17 de diciembre de 1991 y entró en vigor el 22 de abril de 1993. Este instrumento, que incluye el procedimiento arbitral ante Tribunales Arbitrales ad hoc, ha sido una herramienta esencial para apoyar la consolidación del proceso de integración. Necesariamente, a medida que la integración se profundiza, la interrelación comercial entre los socios se hace más compleja, lo que genera mayores posibilidades de conflicto. Para ello, los Estados decidieron crear con anticipación una instancia independiente e imparcial que ayude a la solución de estos conflictos, y al mismo tiempo que vaya gestando un "derecho del Mercosur". En tal sentido, un sistema de Tribunales Arbitrales ad-hoc era el que mejor se adaptaba al proceso de integración en sus comienzos.

El PB contempla dos procedimientos: a) controversias entre Estados y b) controversias iniciadas bajo la modalidad de Reclamo de Particulares. En las controversias entre Estados Partes, el sistema consta de tres etapas: la primera transcurre en el plano de negociaciones diplomáticas entre los Estados partes en la controversia. En caso de no prosperar las mismas se pasa a la segunda etapa de intervención del Grupo Mercado Común, órgano ejecutivo del Mercosur, con funciones conciliatorias y facultad de emitir recomendaciones, a fin de alcanzar un acuerdo a nivel cuatripartito.

En el caso de no llegarse a una solución satisfactoria de la controversia en las etapas anteriores se inicia la tercera etapa de arbitraje ad-hoc, en la que interviene un Tribunal compuesto por tres árbitros, de los cuales dos son elegidos a instancia de cada parte a partir de listas nacionales y el tercero, que preside el Tribunal, es elegido de común acuerdo entre ambas. El Tribunal se pronuncia por medio de un laudo obligatorio para los Estados partes en la controversia, sin posibilidad de apelación. El único recurso previsto es el de aclaratoria, con la finalidad de aclarar algún aspecto del laudo o interpretar la forma en que deberá cumplirse. En caso de incumplimiento el Estado beneficiado por el laudo puede aplicar medidas compensatorias temporarias, como la suspensión de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento.

Asimismo, el Protocolo de Brasilia contempla en su Capítulo V un procedimiento denominado Reclamos de Particulares. En tal sentido, las personas físicas o jurídicas, pueden presentar, ante la respectiva Sección Nacional del GMC, reclamos con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común (CMC), de las Resoluciones del Grupo Mercado Común (GMC) o de Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM)

Los particulares afectados deberán aportar elementos que permitan a la Sección Nacional determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio. De admitir el reclamo la Sección Nacional del GMC deberá entablar contactos directos con la Sección Nacional del GMC del Estado Parte al que se le atribuye la violación a fin de buscar, a través de consultas, una solución inmediata, o bien elevar directamente el reclamo al GMC. Si en las consultas entre las Secciones Nacionales no se logra solucionar la cuestión, el reclamo es elevado al GMC.

Si el GMC no rechaza el reclamo, debe convocar de inmediato a un grupo de expertos que deberá emitir un dictamen acerca de su procedencia en el término de treinta días. Si el dictamen verifica, por unanimidad, la procedencia del reclamo, cualquier Estado Parte podrá requerirle la adopción de medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas.

Si el Estado requerido no adopta las medidas que le fueron solicitadas en un plazo de quince días, el Estado requirente podrá recurrir directamente al procedimiento arbitral.

Con la adopción del Protocolo de Ouro Preto el 17 de diciembre de 1994 y su entrada en vigencia el 15 de diciembre de 1995, el sistema de solución de controversias fue complementado para atender las necesidades inherentes a la puesta en funcionamiento de la Unión Aduanera.

En el Anexo al POP se previó un sistema de reclamaciones ante la CCM, la que tiene funciones conciliatorias y de emisión de recomendaciones. Intervienen también comités técnicos que analizan la reclamación y emiten dictámenes sobre ella. El sistema opera tanto en reclamaciones originadas en los Estados Partes como a instancia de los particulares.

En realidad, no se trata de una duplicidad de procedimientos, ni tampoco en que uno se convierta en la primera instancia del otro. El objetivo que primó en la elaboración del procedimiento de reclamaciones del POP fue el de atender en forma ágil las dificultades comerciales, que con mayor intensidad, se plantearían en la nueva etapa del proceso de integración.

El procedimiento arbitral fue utilizado por primera vez en el año 1998, en la controversia planteada por Argentina a Brasil sobre "Comunicados Nº 37 del 17 de diciembre de 1997 y Nº 7 del 20 de febrero de 1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior (DECEX) de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX): Aplicación de Medidas Restrictivas al Comercio Recíproco" en el que se cuestionó la adopción de licencias no automáticas en el comercio intrazona y cuyo laudo fue emitido el 28 de abril de 1999. Posteriormente fueron sometidas a arbitraje las siguientes controversias:

Controversia presentada por Argentina a Brasil sobre Subsidios a la producción y exportación de carne de cerdo (iniciada en la CCM), laudo emitido el 27 de septiembre de 1999;

Controversia presentada por Brasil a Argentina sobre Aplicación de medidas de salvaguardia sobre productos textiles, laudo emitido el 10 de marzo de 2000;

Controversia presentada por Brasil a Argentina sobre Aplicación de medidas antidumping contra la exportación de pollos enteros, laudo emitido el 21 de mayo de 2001;

Controversia presentada por Uruguay a Argentina sobre Restricciones de acceso al mercado argentino de bicicletas de origen uruguayo, laudo emitido el 29 de septiembre de 2001;

Controversia presentada por Uruguay a Brasil sobre Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados procedentes de Uruguay, laudo emitido el 9 de enero de 2002;

Controversia presentada por Argentina a Brasil sobre Obstáculos al Ingreso de Productos Fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC N° 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el Mercosur, laudo emitido el 19 de abril de 2002;

Controversia presentada por Paraguay a Uruguay sobre Aplicación del Impuesto Específico Interno (IMESI) a la comercialización de cigarrillos originarios del Paraguay , laudo emitido el 21 de mayo de 2002; y

Controversia planteada por Argentina a Uruguay sobre Incompatibilidad del Régimen de Estimulo a la Industrialización de Lana otorgado por Uruguay con la normativa Mercosur que regula la aplicación y utilización de incentivos en el comercio intrazona (actualmente en curso)

Por su parte, el procedimiento previsto para Reclamos de Particulares contenido en el Capítulo V del Protocolo de Brasilia fue utilizado en los siguientes casos:

Reclamación planteada por Uruguay a la Argentina respecto al Sector Papel, dictamen del Grupo de Expertos elevado al GMC el 12 de marzo de 1997, dándose por conlcuido el reclamo en la XXV Reunión Ordinaria del GMC;

Reclamación planteada por Uruguay a Brasil sobre Sanción de Normas Administrativas de efecto restrictivo del comercio en materia de exportación de tabacos, productos derivados del tabaco, filtros de cigarrillos, papel para cigarrillos y envoltorios para filtros, dictamen elevado al GMC el 14 de agosto de 2001 y analizado en la XLII Reunión Ordinaria del GMC de los días 9 y 10 de octubre de 2001;

Reclamación planteada por Uruguay a Paraguay referida a la Medida Especial Temporal a la Importación (METI) establecida por la República del Paraguay para determinados productos, dictamen elevado el 22 de julio de 2002 y considerado en la XXV Reunión Extraordinaria del GMC del 22 de julio de 2002.

La utilización del sistema de solución de controversias ha afirmado el objetivo buscado por los Estados de solucionar los conflictos en un marco de imparcialidad, aplicando las reglas del derecho y sentando las bases de una interpretación uniforme de la normativa Mercosur. En tal sentido, en muchos de los laudos se ha aplicado un criterio teleológico para la interpretación de la normativa Mercosur, que llevó a la utilización del principio "in dubio pro communitate", concluyendo en la primacía del proceso de integración respecto de las medidas adoptadas por los Estados Partes.

II.- Antecedentes del Protocolo de Olivos

Durante la Presidencia Pro Tempore Argentina (PPTA), ejercida durante el primer semestre del año 2000, la Presidencia presentó a los restantes socios, en el marco del Relanzamiento del Mercosur, la propuesta de fortalecer el sistema de solución de controversias. Esta propuesta tuvo en cuenta la experiencia resultante del funcionamiento de los Tribunales Ad-Hoc previstos en el Protocolo de Brasilia y los avances registrados en el proceso de integración. Argentina sugirió analizar los siguientes aspectos:

1.- Incorporación de nuevos recursos en el procedimiento arbitral.

Debido a que el Protocolo de Brasilia prevé que los Estados partes de una controversia solamente pueden solicitar una aclaración del laudo o una interpretación sobre la forma en que el mismo deberá cumplirse, se propuso incluir mecanismos de revisión que han sido utilizados en otros foros internacionales. Los recursos sugeridos fueron los siguientes:

a) Recurso de revisión a ser planteado por cualquiera de los Estados partes en la controversia, fundado en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hubiere sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta no se deba a su propia negligencia;

b) Recurso de anulación del laudo por alguna de las siguientes causas:

i) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente;

ii) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades;

iii) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal;

iv) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento;

v) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se fundara.

2.- Crear una segunda instancia de revisión de los laudos emitidos por los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc.

3.- Diseño de un procedimiento para asegurar el cumplimiento de laudos arbitrales. La parte afectada por el laudo debía someter a estudio de la otra las medidas a ser dictadas para su cumplimiento y contar con un mecanismo de seguimiento del laudo para asegurarse su efectiva aplicación.

4.- Control de medidas compensatorias y suspensión de concesiones. El Artículo 23 del Protocolo de Brasilia prevé que, en caso de incumplimiento del laudo arbitral por uno de los Estados Partes, los demás podrán aplicar estas medidas. Se propuso elaborar un mecanismo que implementara la aplicación de este artículo, a efectos de garantizar que las medidas compensatorias que se adopten sean proporcionales al incumplimiento del laudo, o que tiendan de manera efectiva a obtener su cumplimiento.

5.- Complementar las disposiciones relativas a las listas de árbitros presentada por cada país.

6.- Determinar modalidades para la designación de los Presidentes de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc.

La propuesta argentina fue considerada y discutida por los demás socios durante todo el semestre y finalmente el Consejo del Mercado Común aprobó la Decisión CMC 25/00 "Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias del Protocolo de Brasilia". En esta normativa el Consejo instruyó al Grupo Mercado Común para que le presentara, antes del 10 de diciembre del 2000, una propuesta integral de perfeccionamiento del sistema. Además, instruyó para que sin perjuicio de la consideración de otros temas se analizarán los siguientes:

- Perfeccionamiento de la etapa posterior al laudo arbitral: cumplimiento de los laudos y alcance de las medidas compensatorias.

- Criterios para la conformación de las listas de expertos y árbitros, y para su designación en cada caso.

- Mayor estabilidad de los árbitros.

- Alternativas para una interpretación uniforme de la normativa MERCOSUR.

- Agilización de los procedimientos existentes e implementación de procedimientos sumarios para casos determinados.

En la Dec. CMC 25/00 quedaron reflejados los aspectos que cada país entendía que requerían ser considerados con carácter prioritario, sin perjuicio de otros a ser tratados en el futuro. Así encontramos la agilización de los procedimientos e implementación de procedimientos sumarios de interés de Paraguay, la reglamentación de la etapa post-laudo por parte de Brasil, la mayor estabilidad de los árbitros y creación de una instancia de revisión por Argentina y alternativas para una interpretación uniforme de Uruguay.

III.- La propuesta inicial

Durante la Presidencia Pro Tempore Brasileña (PPTB), ejercida durante el segundo semestre del año 2000, en el marco del Grupo Ad-Hoc de Aspectos Institucionales se preparó una primera propuesta de perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias del Mercosur, con las siguientes instancias:

a.- Negociaciones directas entre los Estados partes en la controversia

b.- Intervención del Grupo Mercado Común, solo por acuerdo de las partes en la controversia

c.- Procedimiento Arbitral. Si bien mantenía los Tribunales ad hoc estableció un criterio especial para la elección del tercer árbitro presidente. Estos serían elegidos de una lista reducida de 12 árbitros, designando 3 candidatos cada país. Este número acotado permitiría la reiteración de la participación de los presidentes de los distintos tribunales, tendiendo con ello a una interpretación uniforme de la normativa Mercosur.

d.- Tribunal Arbitral de Revisión. Proponía una instancia de apelación de los laudos arbitrales a cargo de un Tribunal Arbitral de Revisión, para examinar las cuestiones de derecho tratadas por los Tribunales Arbitrales ad-hoc en sus laudos, quedando el cumplimiento de los mismos suspendido durante esta revisión (45 días).

El Tribunal Arbitral de Revisión se integraría por cinco árbitros, a desempeñarse por un período de dos años, designados uno por cada Estado Parte y el quinto sería elegido por los Estados Partes por orden alfabético.

Cuando la controversia se planteara entre dos Estados, el Tribunal se integraría por tres árbitros, dos árbitros serían nacionales de los Estados en la controversia y el tercero elegido por sorteo entre los tres restantes. Cuando la controversia se planteara entre más de dos Estados Partes, el Tribunal se integraría por los cinco árbitros.

Esta propuesta, que recibió el consenso de Argentina, Brasil y Paraguay, fue tratada por el Consejo en la Cumbre de Florianópolis, celebrada el 14 y 15 de diciembre 2000. En esa ocasión el Canciller de la República Oriental del Uruguay, Dr. Didier Opertti, planteó la conveniencia de continuar trabajando en el perfeccionamiento del sistema para acercar los intereses de todos los países. A iniciativa del Canciller Opertti, el Consejo mediante Dec. 65/00 decidió conformar un Grupo de Alto Nivel para cumplir con la tarea e instruyó al GMC a definir su composición. En tal sentido, estableció que para la elaboración de una propuesta integral de perfeccionamiento del sistema de solución de controversias del MERCOSUR sería tomado en consideración el trabajo realizado hasta el momento por el Grupo Ad Hoc Aspectos Institucionales y las propuestas presentadas por los Estados Partes, y que entre los temas a ser analizados debía incluirse el de la creación de un Tribunal Arbitral para el MERCOSUR.

IV.- Los trabajos del Grupo de Alto Nivel

Los Estados Partes designaron sus Coordinadores y Representantes ante el Grupo de Alto Nivel. Por la República Argentina fueron designados como Coordinadora la Ministro María Cristina Boldorini, y como Representantes la Dra. Susana Zalduendo, la Dra. Marina García del Río, la Lic. Valentina Raffo y el Dr. Tomás White.

El Grupo de Alto Nivel inició sus trabajos en el marco de la Presidencia Pro Tempore de Paraguay (PPTP), coordinado por el Embajador Carlos Augusto Saldívar.

Deben destacarse los esfuerzos de Paraguay para elaborar, durante su Presidencia, un instrumento consolidado ya que algunos de los países presentaron nuevas propuestas de protocolos, registrándose entre ellas enfoques e institutos sustancialmente diferentes. En tal sentido, Uruguay y Paraguay promovían la conformación de un Tribunal Permanente, en tanto Argentina y Brasil impulsaron una solución intermedia, pero que a su vez permitiera contemplar los intereses de los restantes socios mediante la cristalización de avances y atender los requerimientos de seguridad jurídica, estabilidad de los árbitros e interpretación consistente de la normativa Mercosur.

Fue una etapa de intenso trabajo técnico y de discusión de alternativas para poder ir reflejando en un texto los objetivos de todas las partes involucradas en la negociación. Paraguay al culminar su Presidencia Pro Tempore (PPT), y luego de un arduo ejercicio de negociación, logró consolidar un documento de trabajo, aún cuando se mantenían, respecto de varios puntos, textos alternativos de los países.

Concluido el semestre, el Grupo de Alto Nivel pasó a ser coordinado por la Presidencia Pro Tempore de Uruguay (PPTU), bajo la conducción del Dr. Paul Arrighi y del Dr. Roberto Puceiro.

Si bien se contaba con un proyecto consolidado habían quedado pendientes aspectos que requerían una discusión adicional y por lo tanto se mantenían entre corchetes. Entre ellos cabe mencionar los procedimientos técnicos, las opiniones consultivas, el recurso directo al Tribunal de Revisión y la atención de situaciones de urgencia. En esta Presidencia continuaron los negociaciones y se fueron despejando las preocupaciones de los países respecto a la modalidad de aplicación e implementación de los nuevos institutos y mecanismos. Al concluir la PPTU, si bien se alcanzaron nuevos consensos no fue posible acordar el texto final del instrumento.

Al iniciarse la PPT Argentina en enero del 2002, se reiniciaron los trabajos para tratar los puntos sin consenso. El esfuerzo del Grupo Alto Nivel y el fuerte impulso político otorgado al instrumento posibilitaron que en la Cumbre del Mercosur, celebrada en Buenos Aires el 18 de febrero de 2002, los Presidentes y Cancilleres de los cuatro Estados Partes suscribieran el "Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur". Este instrumento, entrará en vigor una vez completados los procedimientos de aprobación legislativa y ratificación por los cuatro países.

Cabe destacar que a la fecha el PO ha recibido en Argentina aprobación del Congreso de la Nación por Ley 25.663, la que fue promulgada por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Nº 2.091/2002, de fecha 18 de octubre de 2002.

En Paraguay recibió aprobación en la Cámara de Senadores, encontrándose en estado avanzado el tratamiento en la Cámara de Diputados. En Brasil y Uruguay se encuentra a consideración de los respectivos Parlamentos.

V.- El Protocolo de Olivos

El Protocolo de Olivos (PO) es un instrumento original, con parámetros propios adaptados al nivel de desarrollo del proceso de integración. Es preciso comprender que este proceso tiene sus propias características y ha avanzado con base en los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio.

El PO preserva algunos aspectos del Protocolo de Brasilia en forma integral, otros han sido parcialmente modificados y además incluye un número importante de institutos nuevos que le dan una característica singular. La mayor innovación la constituye la creación del Tribunal Permanente de Revisión jurídica de los laudos pronunciados por los Tribunales Ad Hoc y la posibilidad de acceder al mismo en forma directa, de mediar consenso entre las partes involucradas en la controversia. Con ello se ha buscado dotar de mayor seguridad y eficacia jurídica al sistema de solución de controversias sin perjudicar su celeridad.

Además de la resolución de conflictos el nuevo sistema coadyuvará al fortalecimiento del proceso de integración. Los procedimientos para atender aspectos técnicos, situaciones de urgencia y las opiniones consultivas, una vez reglamentados, permitirán atender cuestiones de especial interés para el funcionamiento de la asociación así como para el desarrollo cotidiano del intercambio comercial en el mercado ampliado.

VI.- Aspectos que el Protocolo de Olivos mantiene del Protocolo de Brasilia o cambia parcialmente

1.- Controversias entre Estados. Ámbito de aplicación

Se mantienen las causales para impulsar el sistema, es decir la aplicación, interpretación e incumplimiento de la normativa Mercosur. Esto implica que la mera sanción, por un Estado Parte, de una medida incompatible con los compromisos Mercosur constituye razón suficiente para iniciar el procedimiento.

Se adiciona el Protocolo de Ouro Preto a la normativa Mercosur, respecto de la cual pueden plantearse conflictos relativos su aplicación, interpretación o cumplimiento.

2.- Negociaciones directas entre los Estados partes en la controversia

Esta etapa no podrá exceder los quince días salvo acuerdo de partes. El PO establece que el plazo corre a partir de la fecha en que una parte le comunicó a la otra la decisión de iniciar la controversia. Las partes en una controversia deberán informar al GMC las gestiones y resultados alcanzados en esta etapa.

Esta obligación promueve la transparencia, que debe primar en todo proceso de integración, y permite el conocimiento de los restantes socios de la temática involucrada, sobre la cual deberán o podrán opinar si en las negociaciones directas no se llega a una solución y la controversia es presentada al GMC por los países involucrados en ella o por alguno de los restantes socios.

3.- Constitución y funcionamiento de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc

El PO preserva la composición de los Tribunales Ad-Hoc diseñada en el PB, es decir tres árbitros. Estos son designados uno por cada Estado parte en la controversia y el tercero, que se desempeña como árbitro presidente, es elegido por ambos países de común acuerdo.

En cuanto al funcionamiento del Tribunal Ad-Hoc los Estados partes en la controversia deben designar representantes y asesores para la defensa de sus derechos; puede unificarse la representación ante el Tribunal cuando dos o más países sostengan la misma posición en la controversia y el laudo debe dictarse en un plazo de sesenta días, prorrogables por treinta días como máximo.

4.- Medidas provisionales

En las negociaciones del Protocolo se analizó este tema en profundidad. Algunas delegaciones propusieron excluir estas medidas del nuevo instrumento. Argentina sostuvo la conveniencia de preservarlo, en los términos previstos en el PB, ya que si bien no habían sido solicitadas en los arbitrajes planteados hasta el presente, pueden ayudar a evitar daños graves e irreparables en determinadas circunstancias.

El PO mantuvo la posibilidad de que el Tribunal Arbitral Ad-Hoc dicte medidas provisionales siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

1. solicitud de parte interesada; y
2. que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e irreparables a una de las partes en la controversia.

Las medidas dictadas deberán ser las apropiadas para prevenir tales daños y el Tribunal podrá en cualquier momento dejarlas sin efecto.

En virtud de la creación del Tribunal Permanente de Revisión (TPR), el PO dispuso que en el caso en que el laudo sea objeto de recurso de revisión, las medidas provisionales que no hubiesen quedado sin efecto antes de dictarse el mismo se mantendrán hasta que sean tratadas en la primera reunión del TPR, que deberá resolver sobre su continuidad o cese.

5.- Adopción del laudo

Los Tribunales Ad-Hoc deben adoptar sus laudos por mayoría, fundarlos, firmarlos y mantener la confidencialidad de la votación. Los árbitros no podrán fundar los votos en disidencia. Esta disposición tiene por finalidad asegurar a los árbitros el desempeño de sus funciones con total independencia de criterio respecto de los Estados Partes que los han designado o propuesto. Es una característica de los procedimientos arbitrales mantener la confidencialidad de la votación de los árbitros, puesto que esto garantiza que los árbitros no se encuentren presionados a la hora de emitir su voto.

Los laudos son obligatorios para las partes en la controversia a partir de su notificación y tendrán respecto de las partes fuerza de cosa juzgada, si no interponen el recurso de revisión.

6.- Recurso de aclaratoria

El PO mantiene la posibilidad de que las partes en la controversia soliciten al Tribunal Ad-Hoc una aclaración del laudo o sobre la forma en que deberá cumplirse, dentro de los quince días siguientes a su notificación. El nuevo instrumento admite también la interposición de este recurso ante el TPR.

Bajo el sistema del PB, el recurso ha sido bastante utilizado: de las ocho controversias que se han planteado hasta el presente en cuatro se han solicitado aclaratorias, de las cuales en dos fueron presentadas por ambas partes en la controversia y en dos por la parte demandante.

7.- Reclamos de particulares

El PO ha mantenido el procedimiento de Reclamos de Particulares previsto en el PB. No obstante, introduce importantes aclaraciones respecto de algunas disposiciones que fueron objeto de interpretaciones divergentes, por los Estados Partes, o los Tribunales Ad Hoc. Las disposiciones aclaradas son:

a) La aceptación del reclamo por el GMC

En la aplicación del art. 29 numeral 2 del PB se planteó una divergencia interpretativa entre Argentina y Uruguay sobre el consenso requerido para convocar al grupo de expertos, en el Reclamo planteado por Uruguay respecto del sector papel.

Al considerar el GMC el reclamo de Uruguay, este país sostuvo que el GMC solamente podía detener el reclamo en la medida que existiera un consenso para rechazarlo, al que se denominó consenso negativo. Si no se configuraba el consenso negativo el procedimiento tenía que seguir adelante y debían designarse los expertos sin más trámite. Argentina sostuvo que el reclamo podía proseguir y el Grupo de expertos ser convocado, en la medida en que hubiera una manifestación positiva y consensuada del GMC ratificando el procedimiento seguido por la Sección Nacional ante la cual se presentó el reclamo. En este caso, la situación se resolvió porque Argentina prestó, en la reunión siguiente, consenso para la conformación del Grupo de Expertos.

Esta divergencia interpretativa fue resuelta en el art. 26 de la Dec. CMC 17/98 que aprobó el Reglamento del Protocolo de Brasilia, que establece que para rechazar el reclamo el GMC debe pronunciarse por consenso. No siendo rechazado se considerará aceptado y el GMC convocará de inmediato al grupo de expertos. La solución se alcanzó en este tema mediante la aceptación del consenso contrario.

Argentina propuso incorporar esta solución del Art. 26 del Reglamento del PB en el nuevo Protocolo. Las delegaciones convinieron señalar en el Art. 42 numeral 2 que si el GMC no rechaza el reclamo, éste se considerará aceptado y procederá de inmediato a convocar a un grupo de expertos.

b) Análisis del perjuicio

El PB establece que al presentar el Reclamo ante la Sección Nacional del GMC los particulares deberán aportar elementos que permitan determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un perjuicio.

Sobre este punto se plantearon diversas interpretaciones en el Reclamo planteado por Uruguay a Brasil sobre sanción de normas administrativas de efecto restrictivo del comercio en materia de exportación de tabacos, productos derivados del tabaco, filtros de cigarrillos, papel para cigarrillos y envoltorios para filtros, y se refirió a si el Grupo de Expertos conformado por el GMC para considerar dicho Reclamo debía o no analizar la existencia o amenaza de perjuicio. En el momento de tratarse en el GMC el dictamen del Grupo de Expertos, Brasil manifestó su desacuerdo con el mismo alegando que el Grupo de Expertos había omitido pronunciarse sobre el daño. Uruguay, por su parte, sostuvo que el dictamen se refirió a que la controversia planteada por Uruguay era procedente y que el Grupo de Expertos debía pronunciarse sobre la violación invocada y no sobre la existencia del daño ya que el requisito del daño es un presupuesto para la admisibilidad del reclamo por la Sección Nacional.

Argentina propuso a los demás socios aclarar este punto en el Protocolo en negociación y hubo consenso entre las delegaciones para incluir en el numeral 2 del art. 40 la cláusula que establece que la existencia o amenaza de perjuicio será evaluada por el GMC y por el grupo de expertos si se lo convoca. Con esta redacción se resolvió la situación y una vez en vigor el PO, en los reclamos de particulares tanto el GMC como el grupo de expertos que se convoque deberán evaluar la existencia o amenaza de perjuicio.

c) Audiencia conjunta

El PO en el Art. 42. 3 reproduce, en líneas generales, la cláusula del Art. 29.3 del PB pero incorpora como novedad la posibilidad de que el grupo de expertos reciba en audiencia conjunta al particular reclamante y a los Estados involucrados en el reclamo, a fin de oírlos y para que presenten sus argumentos.

d) Dictamen del grupo de expertos

El PO presenta con mayor detalle los aspectos relativos al dictamen del grupo de expertos. En primer lugar determina la mayoría necesaria para emitir el dictamen acerca de la procedencia del reclamo, no especificada en el Art. 29 del PB y que fue aclarada en el Art. 35 del Reglamento del PB, al disponer que el dictamen deberá ser emitido por unanimidad. El PO en su Art. 44 cristaliza la necesidad de que la procedencia del reclamo sea determinada por dictamen unánime del grupo de expertos.

Asimismo, contempla los casos en que se determine por unanimidad la improcedencia del reclamo o no se llegue a un dictamen único.

En tal sentido, dispone que recibido el dictamen en el que se considere, por unanimidad, improcedente el reclamo el GMC dará por concluido el reclamo en el ámbito del Capítulo XI. Para el caso que el grupo de expertos no alcance la unanimidad, elevará sus distintas conclusiones al GMC, el que dará de inmediato por finalizado el reclamo. Además, se deja expresa constancia que la conclusión del reclamo por el GMC, sea por la presentación de un dictamen unánime declarándolo improcedente o por la falta de unanimidad, no impedirá al Estado reclamante iniciar los procedimientos previstos en los Capítulos IV a VI del PO.

8.- Costos reducidos

El tema del financiamiento del sistema de solución de controversias es de la mayor envergadura y de una gran sensibilidad, pues está vinculado a su eficiencia y a la celeridad en la resolución de los conflictos.

El PO ha seguido la línea del PB en el sentido de generar los menores costos posibles para los Estados Partes. No obstante, la conformación del TPR implica que deberán preverse las correspondientes partidas presupuestarias en todos los países y en cada una de las áreas de gobierno involucradas en el proceso de integración, para atender los gastos derivados de su funcionamiento.

Sobre este tema tan específico, es conveniente tener presente que en la mayoría de los casos los perjuicios económicos, tanto para los particulares como para los Estados, de no litigar son superiores a los costos generados por el procedimiento de resolución de conflictos.

Como se señalara, el criterio seguido en el PO fue similar al de PB y los gastos y honorarios de los árbitros serán pagados por el país que los designe y los gastos del Presidente del Tribunal Arbitral Ad-Hoc serán solventados en partes iguales por los países intervinientes en la controversia, a menos que el Tribunal decida otra cosa.

En cuanto a los gastos y honorarios del TPR serán abonados en partes iguales por los Estados partes en la controversia, a menos que el Tribunal los distribuya en una proporción distinta.

A sugerencia de la delegación argentina se incorporó en el artículo 36 una cláusula que dispone que los gastos podrán ser abonados a través de la Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM), situación que se da actualmente en la práctica, a efectos de evitar a los árbitros el tratamiento de sus honorarios y gastos con los Estados Partes. Asimismo, quedó plasmada la posibilidad de que los países conformen un Fondo Especial, para contar con recursos para financiar las controversias, los que podrán enviarse conjuntamente con las contribuciones para el presupuesto de la Secretaría o bien al momento de iniciarse los procedimientos previstos en los Capítulos IV a VI del PO.

VII.- Instituciones en las que el Protocolo de Olivos innova

1.- Opción de foroArgentina consideró esencial incluir en el instrumento una disposición sobre opción-exclusión de foro, debido a que todos los Estados Partes del Mercosur, al ser miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC), tienen abierta la posibilidad de recurrir a ese organismo internacional. A criterio de Argentina, la ausencia de una cláusula que estableciera que una vez efectuada la opción un foro es excluyente del otro, introduciría un elemento de inseguridad jurídica habilitando la posibilidad de obtener fallos sucesivos que pueden ser diferentes sobre una misma controversia.

Cabe señalar que en los orígenes del Mercosur, cuando la posibilidad de conflictos también era menor, se aludía a un pacto de caballeros por el cual todas las diferencias se debían resolver por los mecanismos intrazona. Al no quedar este acuerdo cristalizado formalmente y ante la pluralidad de foros y negociaciones en curso se entendió conveniente contar con una disposición específica.

Si bien el compromiso deseable con relación a la solución de las controversias entre los Estados Partes, sería que toda diferencia entre ellos fuera resuelta conforme al sistema propio de resolución de conflictos, en la actual etapa del proceso de integración todavía hay conflictos que podrían dirimirse en la OMC. Ello se debe a que algunos aspectos comerciales que vinculan a los socios están regulados más exhaustivamente en la normativa OMC.

Argentina formuló su propuesta, luego de haber analizado las disposiciones de varios acuerdos comerciales, entre ellos: el ACE 35 y el ACE 36, que disponen la opción de foro en controversias sobre dumping y subsidios; el G-3 (Colombia, México, Venezuela); los bilaterales México-Uruguay; Canadá-Chile; Centroamérica-Chile; México-Triángulo Norte (El Salvador, Guatemala, Honduras); y el Proyecto sobre Solución de Controversias de la ALADI de 1999.

Finalmente se acordó el texto del art. 1.2, incorporándose la posibilidad de que las partes en la controversia, de común acuerdo, convengan el foro ente el cual plantearla.

Al tratarse en la Cumbre de Buenos Aires el Protocolo, el Canciller Didier Opertti de Uruguay propuso incluir un último párrafo al art. 1 otorgando al Consejo la facultad de reglamentar los aspectos relativos a la opción de foro, que fue finalmente incorporado. Esta disposición abre la posibilidad a los Estados para que en un futuro pueda adoptarse el criterio de que las diferencias las resolvemos en casa. Incidirá indudablemente en esta decisión el funcionamiento del sistema, su celeridad y viabilidad de adentrarse en forma progresiva en asuntos de variada complejidad técnica.

El texto acordado otorga al demandante la libertad de optar por el sistema que considere que cubre mejor sus intereses, evaluando a la vez las circunstancias de plazos o de costo que puedan incidir en su elección. Sin embargo, en todos los casos la opción implica la exclusión del otro foro, porque los principios generales del derecho y la regla imperativa de la "cosa juzgada" determinan que un mismo asunto no pueda ser juzgado dos veces (non bis in idem).

El principio de cosa juzgada, al impedir que una controversia sea analizada y resuelta sucesivamente en dos foros distintos, salvaguarda la seguridad jurídica y evita tanto la duplicidad de procedimientos, como la existencia de resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto, que siendo ambas obligatorias generan incertidumbre sobre su cumplimiento.

2.- Intervención optativa del GMC

La Delegación de Brasil propuso reducir la etapa pre-arbitral eliminando la intervención obligatoria del GMC. En este orden de ideas sugirió que el GMC considere la controversia solo de mediar acuerdo de las partes en la controversia. También propuso que la controversia sea tratada por el GMC a pedido de un tercer país no involucrado en ella, cuando lo solicite justificadamente.

En atención a la incorporación del recurso de revisión las delegaciones estimaron que de mantenerse la etapa obligatoria ante el GMC los plazos para resolver las controversias se extenderían demasiado. Al aceptarse la conformación del TPR los países consideraron que podría mantenerse la intervención del GMC solamente cuando las partes lo decidan de común acuerdo. En este caso, no podrá iniciarse el procedimiento arbitral hasta que el GMC concluya su intervención, debiendo este órgano formular recomendaciones y de ser posible en forma expresa y detallada, a fin de tratar de solucionar la diferencia.

Cuando la consideración de la controversia por el GMC sea solicitada por alguno de los otros socios no se interrumpirá el inicio o desarrollo del procedimiento arbitral, salvo acuerdo de las partes involucradas. En este procedimiento el GMC no está obligado a formular recomendaciones o comentarios.

3.- Objeto de la controversia

La resolución de este tema en el marco del PO es de una gran importancia ya que uno de los aspectos en los que los Estados Partes sostuvieron posiciones contradictorias y los Tribunales Ad Hoc realizaron interpretaciones diferentes es el relativo al momento en que se define el objeto de la controversia.

En tal sentido podemos citar las diferentes interpretaciones de los Tribunales Ad-Hoc del Mercosur en los laudos sobre Subsidios a la producción y exportación de carne de cerdo y sobre Aplicación de medidas de salvaguardia sobre productos textiles, originadas en planteos dispares de los Estados Partes.

En la primera controversia citada el Tribunal expresó que "...el objeto de las controversias entre Estados, tanto cuando se producen directamente entre ellos, o a instancia de los reclamos de los particulares, se determina cuando el Estado reclamante presenta su reclamación y el Estado reclamado contesta aceptándola total o parcialmente o rechazándola. Si el objeto de la controversia ha quedado fijado en la etapa de negociaciones diplomáticas, a partir de entonces ya no puede haber modificación del objeto de la litis por las partes involucradas. Si admitiéramos en la fase arbitral reclamaciones no alegadas en la fase anterior, estaríamos aceptando que se puede obviar la fase diplomática para ir directamente a la fase arbitral, lo cual violenta la letra y el espíritu del procedimiento de solución de controversias del MERCOSUR".

Asimismo agregó que sin embargo, "...es preciso tener en cuenta que esto no significa que las partes no puedan complementar y profundizar la argumentación en que se base su reclamación u oposición, en su caso, dado que esto no es más que ejercer su derecho de defensa".

En tal sentido el Tribunal consideró importante recordar el laudo del Tribunal Arbitral Ad-Hoc que entendió en la controversia sobre Comunicados, el que manifestó que "...Es claro, que tanto el Protocolo de Brasilia como el de Ouro Preto, al prever etapas previas al arbitraje, impone que no pueda añadirse en esta última instancia cuestiones no procesadas en los escalones anteriores y los escritos de presentación y contestación ante el Tribunal han de ajustarse a esa regla".

En el laudo de la controversia sobre salvaguardia textil el Tribunal interviniente interpretó el artículo 28 del Reglamento del Protocolo de Brasilia "...en el sentido de que el reclamante y/o reclamado pueden definir el objeto de la controversia hasta y no más allá de la presentación de los escritos de reclamación y/o de respuesta (ante el Tribunal)".

Asimismo entendió que, "Guiados por el Artículo 28, las Partes establecieron el objeto de la disputa en los escritos de presentación y respuesta. El Artículo 28 exige al Tribunal el examinar el contenido completo de las dos presentaciones, inclusive el "Petitorio". El objeto de la presente controversia es el descripto en la presentación de Brasil y la respuesta de Argentina. La objeción Argentina a la definición del objeto de la controversia por parte de Brasil no es consistente con el Artículo 28 del Reglamento del Protocolo de Brasilia en razón de que Brasil definió el objeto de la controversia en el escrito de presentación, por lo tanto el Tribunal no tomará en consideración la antedicha objeción".

Argentina instó a los demás países a resolver este punto en el nuevo instrumento. La negociación no resultó sencilla pues debía definirse el alcance y precisión con que debían presentarse los escritos y fundamentaciones en las instancias previas al arbitraje. El texto que refleja el consenso alcanzado dirime las diferencias planteadas previamente. En tal sentido dispone que el objeto de la controversia quedará determinado por los escritos de presentación y de respuesta ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, o al TPR en caso que se recurra a él en primera instancia, no pudiendo ser ampliado posteriormente.

Queda aclarado que los planteamientos ante los Tribunales se basarán en las cuestiones consideradas y expuestas en las etapas previas, pero los Estados Partes podrán ampliar sus argumentaciones y alegaciones hasta la presentación de los escritos de demanda y de respuesta ante el Tribunal.

4.- Tribunales Arbitrales Ad-Hoc

El PO mantiene el esquema de Tribunales Arbitrales Ad-Hoc, que se desempeñarán en primera instancia. Sin embargo, ha introducido cambios sustanciales en la composición de las listas de árbitros.

En función del mandato contenido en la Dec. 25/00 &mdashmayor; estabilidad de los árbitros- la delegación de Brasil propuso trabajar en base a un criterio de dos listados de árbitros: a) lista de árbitros nacionales y b) lista de árbitros presidentes, esta última más reducida para permitir una participación reiterada de sus integrantes en los arbitrajes y asegurar en forma progresiva la uniformidad de los laudos dictados por los Tribunales Ad-Hoc.

La iniciativa brasileña fue receptada favorablemente y los trabajos se desarrollaron en base a esos criterios. El PO establece que el procedimiento arbitral se sustanciará ante un Tribunal Ad Hoc compuesto por tres árbitros. Para conformar el Tribunal cada Estado parte en la controversia debe designar un árbitro titular y uno suplente. El Presidente y su suplente, que no podrán ser nacionales de los Estados partes en la controversia, deberán ser designados de común acuerdo. A falta de acuerdo y a solicitud de uno de los países la Secretaría los designará por sorteo.

A tal efecto se conformarán dos listados, uno integrado por 48 árbitros (doce designados por cada Estado Parte) y el segundo conformado por 16 árbitros (cuatro por Estado Parte, debiendo al menos uno de ellos ser extraregional) que se desempeñarán como árbitros presidentes.

Respecto del primer listado los países solamente podrán solicitar aclaraciones sobre las personas designadas por los restantes. En cuanto a los árbitros presidentes, denominados en el PO como terceros árbitros, se faculta a los países a presentar objeciones justificadas a los candidatos propuestos por los demás y en caso de no llegarse a una solución prevalecerá la objeción.

Los terceros árbitros deben contar con el consenso de todos los Estados. El PO transmite una señal comunitaria fuerte, importante, que se orienta a la excelencia jurídica y a la independencia profesional y de criterio de los árbitros.

5.- Creación del Tribunal Permanente de Revisión

Argentina propuso complementar el procedimiento arbitral sustanciado por los Tribunales Ad Hoc con una segunda instancia de revisión de los laudos.

Esta iniciativa fue extensamente evaluada. Algunos países sostuvieron que el sistema arbitral se caracteriza por el carácter definitivo e inapelable de los laudos. No obstante ello, gradualmente se fueron percibiendo las ventajas de un sistema con este alcance, pues permitía un acercamiento a los intereses de Paraguay y Uruguay, que propugnaban la creación de un tribunal permanente para el Mercosur, y a su vez reforzaría la estructura institucional del proceso de integración.

En base a los documentos de trabajo presentados por todos los países se fue diseñando la estructura, funcionamiento, competencia y denominación de la segunda instancia jurídica. En tal sentido se convino:

- Crear el "Tribunal Permanente de Revisión", el que se integrará por 5 juristas, designados uno por cada Estado Parte y el quinto (que debe ser nacional del Mercosur) elegido por unanimidad. De no lograrse la unanimidad la designación la hará por sorteo la Secretaría del Mercosur entre los integrantes de la lista indicada en el párrafo siguiente.

- El quinto árbitro será seleccionado de una lista conformada por 8 candidatos (nombrados 2 por cada Estado Parte) sujetos a la aceptación de todos los socios. Si hubiere objeciones respecto de las personas propuestas, no resueltas en un plazo de 30 días, prevalece la objeción.

- Los integrantes, una vez que acepten su designación, deberán estar disponibles de modo permanente para actuar cuando se los convoque. Permanecerán en sus funciones por un período de dos años, renovable por no más de dos períodos consecutivos. El quinto árbitro será designado por un período de tres años no renovable salvo acuerdo en contrario de los Estados Partes.

- Cuando la controversia involucre a dos Estados el Tribunal Permanente funcionará con tres árbitros, dos serán nacionales de cada Estado parte en la controversia y el tercero, que ejercerá la Presidencia lo designará por sorteo a ser realizado por el Director de la Secretaría, entre los árbitros restantes que no sean nacionales de los países en la controversia. Cuando involucre a más de dos Estados el Tribunal funcionará en plenario, es decir con los cinco árbitros.

- La intervención del TPR está referida a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas del laudo dictado en primera instancia por el Tribunal Arbitral Ad Hoc.

- El Tribunal Permanente deberá pronunciarse sobre la continuidad de las medidas provisorias que eventualmente hubieran sido adoptadas por los Tribunales Arbitrales Ad Hoc.

- El Tribunal Permanente debe pronunciar un laudo en un plazo máximo de 45 días a partir de la contestación del recurso.

- El Tribunal de Revisión podrá mantener, modificar o revertir las decisiones y conclusiones jurídicas del Tribunal Ad Hoc.

- El laudo del Tribunal Permanente es obligatorio para los Estados Partes en la controversia desde su notificación y tendrá carácter definitivo. Respecto de este laudo sólo puede plantarse un recurso de aclaratoria sobre su contenido o forma de cumplirlo.

- La intervención del TPR permitirá una interpretación cada vez más uniforme de la normativa Mercosur y asegurará la compatibilidad entre los sucesivos Laudos Arbitrales.

6.- Acceso directo al Tribunal Permanente de Revisión

Paraguay y Uruguay sostuvieron la necesidad de que las partes en la controversia pudieran, de común acuerdo, acudir directamente al TPR. Se trataba para estos países de una condición sine qua non para la aprobación del instrumento. En un principio Argentina no lo consideró conveniente por las siguientes razones:

a.- la posibilidad de acceder directamente al Tribunal de Revisión cambiaría la naturaleza del mismo como instancia de revisión jurídica.

b.- en esta etapa del proceso de integración, la existencia de dos instancias para entender en controversias de índole comercial asegura un mayor análisis de los casos y garantiza mejor el derecho de defensa.

Luego de un pormenorizado análisis y evaluación de los intereses de los restantes socios, Argentina y Brasil prestaron su conformidad a la propuesta teniendo en cuenta que la parte demandada debe prestar acuerdo para eliminar la etapa de los Tribunales Ad Hoc.

7.- Sede de los Tribunales

Paraguay ofreció su país como sede para el funcionamiento de los Tribunales Ad Hoc y del TPR. Entendió asimismo que correspondía adoptar una decisión en ese sentido en función de lo acordado por el Consejo en la Dec. 28/94, al ponerse en funcionamiento la Unión Aduanera.

Las delegaciones presentaron distintas alternativas que fueron analizadas por los Cancilleres. Luego de su evaluación se concluyó establecer la sede del TPR en la ciudad de Asunción y convenir que los Tribunales Ad Hoc pueden funcionar en cualquier ciudad de los Estados Partes del Mercosur.

8.- Etapa post-laudoEn el mandato de la Dec. 25/00 se incluyó este tema debido a que el PB aborda esta temática en el Art. 23 de manera muy limitada y porque los cuatro países entendieron que ante el crecimiento y mayor complejidad del proceso de integración es necesario contar en el futuro con regulaciones más amplias y detalladas para los casos de incumplimiento de los laudos.

La temática plantea una particular preocupación para los países geográficamente más pequeños. El incumplimiento de un laudo faculta al Estado beneficiado por él a adoptar medidas compensatorias temporarias. Se trata del único caso en el Mercosur en que los Estados están autorizados a implementar acciones unilaterales que impliquen una suspensión temporal de los compromisos.

Es decir, ante una violación de las obligaciones emergentes del proceso de integración ningún país está autorizado a compensar el efecto de la medida o los daños causados, a título individual. Las vías a su disposición son el tratamiento de la cuestión en los órganos cuatripartitos (CMC, GMC o CCM), la instancia bilateral (que no excluye lo anterior) o el sistema de resolución de diferencias.

En la discusión de este tema Paraguay propuso la posibilidad de que se apliquen multas al Estado que no ha cumplido el laudo, alegando la inefectividad de las medidas compensatorias en el caso de controversias entre países con grandes asimetrías en los volúmenes de comercio.

Argentina, Brasil y Uruguay no pudieron apoyar esta propuesta ya que, en esta etapa no podría atribuirse al Tribunal la potestad para lograr el cobro compulsivo de las multas y se requeriría hacer previsiones presupuestarias sobre montos indeterminados en cada país.

El PO ha incluido en su texto un conjunto de previsiones que apuntan a:

1. Resolver las divergencias que se presenten respecto al cumplimiento del laudo.
2. Regular la aplicación de las medidas compensatorias.
3. Cuestionar las medidas compensatorias.
4. Adecuar las medidas compensatorias a lo resuelto por el Tribunal.

Resulta novedosa la disposición del Art. 29.3 que prevé que el Estado obligado a cumplir el laudo informará a la otra parte en la controversia y al GMC sobre las medidas que adoptará para cumplir el mismo, dentro de los quince días contados desde su notificación.

Respecto a lo señalado en el precedente punto a), el Estado beneficiado por el laudo que entienda que las medidas adoptadas no dan cumplimiento al mismo, tendrá un plazo de treinta días para solicitar la consideración del tema al Tribunal Ad Hoc o al TPR, según corresponda. El Tribunal respectivo, en un plazo de treinta días, deberá dirimir la cuestión. El PO deja a salvo la situación en que no se pueda convocar al Tribunal Ad Hoc interviniente previendo la constitución de otro con los árbitros suplentes.

Sin perjuicio del recurso al procedimiento descripto, el Estado beneficiado por el laudo tendrá la facultad, durante el plazo de un año, de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento.

En el caso que el Estado beneficiado por el laudo decida aplicar medidas compensatorias lo hará conforme a los siguientes principios y procedimientos:

a.- Tratar, primeramente, de suspender concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector o sectores afectados.

b.- Si esto resultara impracticable o ineficaz podrá suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores, debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisión.

c.- Las medidas a ser tomadas deberán ser informadas formalmente, con una anticipación mínima de quince días. Esta información previa tiene un carácter disuasivo, tendiente a promover el cumplimiento del laudo en ese plazo.

El Estado obligado a cumplir el laudo también cuenta con vías para los casos en que entienda que lo ha cumplido, o si no lo hubiere cumplido, que las medidas compensatorias que se le aplican son excesivas. Al respecto, cuando considere que las medidas que adoptó para cumplir el laudo son suficientes podrá solicitar, hasta quince días después del anuncio de que será objeto de medidas compensatorias, al Tribunal Ad Hoc o al TPR, según corresponda, que se pronuncie al respecto en un plazo de treinta días.

Cuando estime que las medidas compensatorias son excesivas podrá solicitar en un plazo de quince días, contados a partir de su aplicación, al Tribunal que corresponda que se pronuncie al respecto. El Tribunal evaluará la fundamentación esgrimida y su proporcionalidad con las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo. Al evaluar la proporcionalidad el Tribunal deberá tener en consideración el volumen y valor de comercio afectado así como todo otro factor que haya incidido en la determinación del nivel o monto de las medidas.

Si el Tribunal considera que las medidas compensatorias son excesivas, el Estado que las tomó deberá adecuarlas a la decisión del Tribunal en un plazo de diez días, salvo que este hubiera dispuesto otro.

9.- Obligación del cumplimiento de los laudos

El PO establece en el Art. 26 la obligatoriedad de los laudos a partir de su notificación. Asimismo, los Estados Partes enfatizaron la necesidad de cristalizar en una norma la obligatoriedad del cumplimiento de los laudos. Con tal motivo el Art. 27 prescribe que los laudos deben ser cumplidos en la forma y con el alcance con que fueron dictados y que las medidas compensatorias no eximen a los Estados de su obligación de cumplir el laudo.

Es decir, se buscó dejar aclarado que estas medidas no implican un "trade off" y que no permiten al país perdidoso incumplir su obligación, por el contrario constituyen una vía de presión para promover el rápido acatamiento de sus compromisos.

Si el Estado que ha perdido la controversia interpone el recurso de revisión, el cumplimiento del laudo se suspende durante la sustanciación del recurso.

En los casos en que se presente el recurso de aclaratoria, el cumplimiento del laudo no se suspende. No obstante, el Tribunal interviniente podrá otorgar un plazo adicional para el cumplimiento del laudo.

10.- Cláusulas programáticas

En el transcurso de las negociaciones los Estados Partes efectuaron propuestas sobre diferentes temas respecto de los cuales no hubo un consenso inicial o bien tenían una entidad tal que requerían un período adicional para su debate e instrumentación en artículos.

Además todos estos temas eran considerados esenciales por los países proponentes y la no incorporación al Protocolo impedía su aprobación. A fin de encontrar una vía que permitiera solucionar esta situación y atender los intereses de todos los actores. Se acordó incluir en el texto una cláusula programática dejando su regulación en el ámbito del Consejo del Mercado Común para una etapa posterior.

Los temas en cuestión son los siguientes:

a) Mecanismos relativos a aspectos técnicos

Brasil propuso una cláusula para incluir procedimientos de arbitraje técnico vinculante en algunos instrumentos de política comercial común. El alcance de estos procedimientos serían definidos por decisión del Consejo al aprobarse cada uno de ellos. El contenido de los arbitrajes técnicos podía ser sometido a consideración de los Tribunales Ad Hoc o del TPR según el caso.

Inicialmente Argentina no pudo acompañar la propuesta porque consideró que se crearía una multiplicidad de procedimientos que operarían por fuera del Protocolo y por otra parte, se atribuiría a una instancia técnica iguales competencias que a un Tribunal Arbitral desvirtuando la naturaleza del instrumento.

Sin embargo, el consenso prestado a esta iniciativa por los demás países motivó a Argentina a aceptar el texto que quedó cristalizado en el Art. 2 del PO, que habilita al Consejo a establecer los mecanismos relativos a aspectos técnicos, definiendo el alcance y reglas de funcionamiento de los mismos. En esa ocasión los Estados Partes tendrán la oportunidad de evaluar en ese ámbito, y en cada caso, las disposiciones más adecuadas para resolver aspectos técnicos mediante esos mecanismos.

b) Opiniones Consultivas

Paraguay y Uruguay incluyeron en sendas propuestas la posibilidad de que los Estados Partes puedan solicitar al TPR opiniones consultivas sobre la aplicación, interpretación o incumplimiento de la normativa Mercosur.

Argentina y Brasil plantearon dudas sobre su conveniencia porque el mecanismo podría generar prejuzgamiento sobre futuras controversias entre los Estados Partes. Para el tratamiento de este tema se analizaron la modalidad y alcance con que otros órganos jurisdiccionales emiten opiniones consultivas. Entre ellos la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

A efectos de acercar posiciones, Argentina y Brasil aceptaron la inclusión de una cláusula programática delegando en el Consejo la definición del alcance de las opiniones consultivas y su procedimiento, según lo prevé el Art. 3 del PO.

c) Medidas excepcionales y de urgencia

Paraguay propuso la adopción de un mecanismo en virtud del cual los Estados puedan recurrir directamente al TPR en casos urgentes para obtener medidas provisionales (ej. productos perecederos detenidos en frontera).

En la discusión de este tema se evaluó si con estas medidas se introduciría un elemento de inseguridad ya que el reclamante puede estimar siempre que su caso reviste urgencia y se crearía una nueva forma - ya no por acuerdo de partes - de acceso directo al Tribunal Permanente de Revisión.

En la última etapa de la negociación del instrumento todos los países efectuaron una evaluación general y se concluyó que podría atribuirse al Consejo la función de establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daños irreparables a las Partes y en tal sentido fue incorporado el Art. 24.

d) Confidencialidad

La cláusula relacionada con la confidencialidad de los procedimientos fue introducida por vía reglamentaria (Dec. 17/98, Art. 41) en el sistema del Protocolo de Brasilia. En tal sentido, se acordó que la documentación y las actuaciones vinculadas a los procedimientos arbitrales tengan carácter reservado, excepto los laudos arbitrales.

La publicidad de los laudos fue estipulada en el Art. 39 del POP, que ordena la publicación en el Boletín Oficial del Mercosur de las Decisiones del CMC, Resoluciones del GMC, Directivas de la CCM y los Laudos Arbitrales de solución de controversias.

El carácter reservado de las actuaciones obedece a la necesidad de mantener en el ámbito de los contendientes las alegaciones y fundamentaciones de los Estados Partes, debido a que éstas pueden referirse a situaciones que revisten determinada sensibilidad y conviene preservar. No obstante, el PO recepta la situación de interés que tienen los sectores no oficiales involucrados en una controversia y otorga discrecionalidad a la Sección Nacional para ponerlos en su conocimiento y para trabajar en forma coordinada en la elaboración de las posiciones a ser presentadas ante el Tribunal.

No obstante lo expuesto y en atención al dinamismo que impera en los procesos de integración los negociadores estimaron conveniente prever en el Art. 46 una disposición programática, por la que se atribuye al Consejo la reglamentación de la modalidad para dar a conocer los escritos y presentaciones de los Estados Partes en las controversias ya concluidas.

11.- Transacción o desistimiento

El Art. 45 del PO contempla las situaciones de transacción o desistimiento, que también fueron incorporadas al sistema del Protocolo de Brasilia en su reglamentación. Al respecto, en cualquier etapa de los procedimientos, la parte que presentó la controversia o el reclamo pueda desistir de ellos, o bien, de común acuerdo, llegarse a una transacción. En ambos casos el PO dispone que se dará por concluida la controversia o el reclamo.

En atención a lo expuesto, el desistimiento o la transacción podrán plantearse en cualquier etapa, es decir las negociaciones directas, el GMC, si se acordó su intervención, o el proceso arbitral.

12.- Plazos

El PO concentra en el Art. 48 la regulación sobre los plazos. En el Grupo de Alto Nivel se evaluó la conveniencia de regular los plazos en cada capítulo o artículo y finalmente se estimó más apropiado contar con una sola disposición que involucrara a todos los procedimientos.

El texto adoptado deja completamente aclarado que los plazos se cuentan por días corridos a partir del día siguiente al acto o hecho a que se refieren y que en caso que el vencimiento del plazo ocurra en día inhábil en la sede de la Secretaría, o sea Uruguay, la diligencia deberá realizarse el primer día hábil posterior.

Será de gran utilidad la previsión contenida en el numeral 2 del art. 48, sugerida por Argentina, que contempla la posibilidad de que las partes en la controversia soliciten al Tribunal, y éste conceda, la modificación de los plazos previstos en el Protocolo. Puede resultar oportuno solicitar una prórroga para la contestación de la demanda o la presentación de un recurso porque la contraparte ha demostrado intención de arribar a una solución o porque se encuentra en trámite interno avanzado el dictado de una norma que podría resolver el planteo efectuado.

13.- Reglamentación

Teniendo en cuenta que por su contenido y alcance el PO requiere ser reglamentado, el Art. 47 del instrumento establece un mandato al Consejo para que lo apruebe en un plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del PO.

El SGT 2 ha iniciado el tratamiento del tema, entendiendo que durante la PPT de Paraguay deberán acelerarse los trabajos con vistas a su aprobación.

14.- Disposiciones Transitorias

Las Disposiciones Transitorias incluidas en el Capítulo XIII del PO regulan las notificaciones iniciales, la situación de las controversias en trámite y las reglas de procedimiento a ser adoptadas.

Al respecto se establece que las primeras designaciones y notificaciones relativas a los árbitros nacionales, terceros árbitros, árbitros para integrar el TPR y expertos se realizarán en un plazo de treinta días a partir de la entrada en vigor del Protocolo. Esta previsión tiene por finalidad asegurar la pronta implementación del nuevo sistema una vez que el instrumento entre en vigor.

En cuanto a las controversias que se encuentren en trámite a la fecha de entrada en vigor del PO, y que hubieran sido iniciadas por el régimen del Protocolo de Brasilia se regularán por dicho Protocolo y por ende no podrán beneficiarse del recurso de revisión ante el TPR.

Con la finalidad de que los Estados Partes y el sector privado que invierte y comercia en el mercado ampliado del Mercosur conozca con antelación las reglas y procedimiento a que deberán ajustarse en las futuras controversias los negociadores acordaron que el TPR dicte sus Reglas de Procedimiento dentro de los treinta días de su constitución, las que deberán ser aprobadas por el Consejo.

Se entendió que conocer las Reglas de antemano favorece la previsibilidad, facilita la preparación de las controversias y asimila al TPR con un tribunal permanente, que cuenta con normas claras y precisas de funcionamiento.

Por otra parte, la aprobación de las Reglas por el Consejo transforma a esas reglas en normativa Mercosur, obligatoria para los Estados Partes y sujetas al sistema de solución de controversias en el caso que se planteen diferencias relativas a su aplicación, interpretación o incumplimiento.

Por su parte, los Tribunales Arbitrales Ad Hoc adoptarán sus propias reglas de procedimiento, tomando como base las Reglas Modelo a ser aprobadas por el Consejo. En este caso se estimó conveniente dar un margen de flexibilidad a los Tribunales de primera instancia, en atención a su modalidad de integración y de funcionamiento.

15.- Disposiciones Finales

El Capítulo XIV trata la vigencia y depósito, la revisión del sistema, la adhesión o denuncia, la derogación de otros instrumentos y los idiomas del Protocolo.

El PO requerirá de aprobación legislativa y ratificación por los cuatro Estados Partes. Entrará en vigencia a los treinta días siguientes a la fecha en que haya sido depositado el cuarto instrumento de ratificación. De conformidad a lo dispuesto por la normativa Mercosur, Res. GMC 80/00, la República del Paraguay es depositaria del PO y desarrollará, en consecuencia, las funciones inherentes al depositario.

Al entrar en vigor el PO integrará el plexo jurídico de los instrumentos fundacionales del Mercosur. Se encontrará en el vértice superior de la pirámide que conforma las Fuentes Jurídicas del Mercosur y que fueron definidas en el art. 41 del POP. El PO conforma el derecho originario del Mercosur y a partir de su entrada en vigor la normativa aprobada por los órganos decisorios y aplicada por los Estados Partes deberá ajustarse a la letra y al espíritu del PO.

En este punto se estima conveniente delimitar el alcance de las normas Mercosur como integrantes de un "ordenamiento jurídico propio" del proceso de integración. En efecto, tanto el POP, al señalar las fuentes jurídicas del Mercosur (Art. 41), como el Protocolo de Brasilia al enumerar el derecho aplicable por los tribunales arbitrales (Art. 19) y el PO (Art. 34) indican como integrantes de ese ordenamiento a:

- el Tratado de Asunción, sus protocolos e instrumentos adicionales;

- los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos;

- las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común, y las Directivas de la Comisión de Comercio.

Los distintos laudos pronunciados en el ámbito del Mercosur han reconocido la existencia de ese ordenamiento jurídico autónomo, definiéndolo como un conjunto normativo de formación sucesiva que acumula disposiciones adoptadas en un proceso de decisiones políticas y jurídicas, y como un orden normativo creado por las Partes; han señalado también que las enumeraciones de los artículos 41 de Ouro Preto y 19 de Brasilia, consagran el marco normativo del Mercosur integrado por el derecho originario (las normas de los tratados) y el derecho derivado (Decisiones, Resoluciones y Directivas), y que ambos revisten carácter obligatorio.

La distinción entre las "normas primarias" regidas por el Derecho Internacional Público, y las "normas derivadas" originadas en actos de los órganos de una organización internacional, ha sido bien establecida por la doctrina. Ella señaló que las primeras entran en vigor conforme a las disposiciones constitucionales de los Estados Partes, y que las segundas comienzan a regir conforme a la modalidad que se haya establecido en las normas primarias.

El PO será parte integrante del Tratado de Asunción y la adhesión a este Tratado implicará la adhesión ipso jure al PO. Asimismo, la denuncia del PO significará ipso jure la denuncia al Tratado de Asunción. Esta disposición fue incluida atento que el PO, al igual que el PB, se constituye en la herramienta esencial para asegurar el acatamiento de los Estados Partes a los compromisos asumidos en el ámbito del Mercosur. Por lo tanto, si un Estado Parte decide denunciar el PO no puede permanecer inserto en el proceso de integración ya que se encontraría en una situación de disparidad respecto de los otros, que le sería beneficiosa. Esto es así porque de no cumplir con sus obligaciones los restantes países carecerían de los medios jurídicos para cuestionar su conducta y conseguir que la modifique.

El PO derogará a partir de su entrada en vigencia el PB y su Reglamento. No obstante, como ya se señaló, las controversias iniciadas bajo el PB proseguirán hasta su culminación con ese sistema. Asimismo, en tanto los países completen las notificaciones comprendidas en el art. 49 del PO (árbitros nacionales, terceros árbitros, árbitros del TPR y expertos) continuará aplicándose el PB. Ello obedece a la necesidad de dejar siempre salvaguardado el derecho a la justicia Mercosur que tienen los Estados Partes, que podría verse afectado si se deroga el PB y uno o varios de los socios no completan las designaciones y notificaciones que le corresponden y que fueron detalladas en el citado art. 49.

Los negociadores coincidieron en incluir una disposición que previera la revisión del sistema del PO antes de finalizar el proceso de convergencia al Arancel Externo Común el 1° de enero de 2006, a fin de adoptar el sistema de solución de controversias definitivo para el Mercosur. Este compromiso es concordante con el adoptado en el art. 44 del POP y responde a los principios de gradualidad y pragmatismo que han sustentado la construcción del Mercosur desde su fundación.

El PO establece que todos los procedimientos se desarrollarán en los idiomas oficiales, es decir el español y el portugués. Esta normativa es compatible con lo dispuesto en el 17 del Tratado de Asunción y en el art. 46 del POP.

 VIII.- Conclusiones Generales

1. El Protocolo de Olivos fue diseñado conforme a las características y necesidades actuales del proceso de integración y refleja una solución intermedia entre la opción de conformar un tribunal único y permanente para el Mercosur o la de mantener un esquema menos estructurado y con mayor flexibilidad.
2. La característica más relevante del nuevo instrumento es la creación de una instancia de revisión jurídica de los laudos dictados por los Tribunales Arbitrales Ad Hoc la que, a su vez, podrá intervenir como única instancia en los casos en que las partes en la controversia de común acuerdo así lo establezcan.
3. Permitirá avanzar hacia una interpretación uniforme del conjunto normativo del Mercosur y hacia la creación de una jurisprudencia común.
4. Mejora el sistema de resolución de conflictos vigente a la luz de la experiencia obtenida con las diversas controversias planteadas y los laudos dictados para resolverlas
5. Coadyuva al fortalecimiento institucional de la asociación y a dotar de mayor seguridad jurídica al sector privado que invierte y comercia en el mercado ampliado
6. Adopta el criterio de costos reducidos y compartidos entre las partes en la controversia
7. Resuelve las diferencias que existían entre los Estados Partes respecto de la interpretación y aplicación de algunos aspectos del PB
8. Constituye un claro referente jurídico para los miembros de la agrupación, alentando en forma progresiva una mayor observancia de los compromisos Mercosur
9. Las características de este instrumento y la inclusión de algunas cláusulas programáticas permitirán complementarlo en función de las nuevas realidades que se presenten en el proceso de integración.
10. El Protocolo habilita el acceso al sistema de solución de controversias a través de las siguientes opciones:

1) Controversia originada en un Estado Parte, con instancia de revisión

a) Negociaciones Directas (15 días);

b) Procedimiento optativo ante el Grupo Mercado Común (30 días);

c) Tribunal Arbitral Ad Hoc (15 días para designación de árbitros y 60 días prorrogables por 30 días más para dictar el laudo);

d) Tribunal Permanente de Revisión (15 días para presentar el recurso, 15 días para contestarlo y 30 días, prorrogables por 15 más, para su resolución definitiva).

e) Cualquiera de los Estados partes en la controversia puede presentar al Tribunal Arbitral Ad Hoc o al Tribunal Permanente de Revisión un recurso de aclaratoria sobre el laudo (dentro de los 15 días siguientes a su notificación y el Tribunal que corresponda debe expedirse dentro de los 15 días subsiguientes).

2) Controversia originada en un Estado Parte, con instancia única ante el TPR

a) Negociaciones Directas (15 días);

b) Procedimiento optativo ante el Grupo Mercado Común (30 días);

c) Acceso directo al Tribunal Permanente de Revisión por acuerdo de partes (60 días, prorrogables por 30 días más, para dictar el laudo);

d) Cualquiera de los Estados partes en la controversia puede presentar al Tribunal Permanente de Revisión un recurso de aclaratoria sobre el laudo (dentro de los 15 días siguientes a su notificación y el TPR debe expedirse dentro de los 15 días subsiguientes).

3) Controversia originada en Reclamo de Particulares

1. Presentación del reclamo ante la Sección Nacional del GMC;

b) Admitido el reclamo, se inicia el proceso de consultas bilaterales entre las Secciones Nacionales del GMC correspondientes (15 días) o se eleva directamente al GMC;

c) De no alcanzarse una solución en las consultas, el reclamo se eleva a consideración del GMC, que salvo en el caso de rechazo por consenso, debe conformar un grupo de expertos para emitir un dictamen sobre su procedencia (30 días);

d) Si el Grupo de Expertos determina, por unanimidad, la procedencia del reclamo, cualquier Estado Parte puede solicitar las medidas correctivas (a cumplirse en 15 días). Si el Estado reclamado no las adopta, el Estado reclamante puede iniciar los procedimientos arbitrales indicados en los apartados 1 ó 2 precedentes;

e) En caso que el Grupo de Expertos no emita un dictamen unánime o rechace el reclamo por unanimidad el país reclamante puede recurrir a los procedimientos previstos en los apartados 1 ó 2 precedentes.

IX.- Comentario final

La aprobación del PO se hizo posible al haberse producido una importante evolución en la concepción de los Estados Partes del Mercosur respecto del alcance y características que debe tener el sistema de resolución de conflictos en el Mercosur. Coadyuvó asimismo, la fuerte decisión política que impulsa, en la actualidad, el fortalecimiento institucional del proceso de integración. En este orden de ideas pueden mencionarse los esfuerzos de los Estados Partes para reforzar las funciones de la Secretaría Administrativa del Mercosur y transformarla en un órgano de apoyo técnico y los trabajos para acelerar la incorporación de la normativa Mercosur a los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes. Ambos temas están siendo considerados en el SGT 2 el que elevará propuestas al respecto a la próxima Cumbre de Brasilia.

Asimismo, los avances registrados en el proceso de integración en el ámbito intrazona, aun cuando se registran diferencias comerciales que se han ido resolviendo en el marco del Protocolo de Brasilia y los mayores compromisos que plantean las negociaciones externas han coadyuvado en esta evolución.

X.- Indice de abreviaturas

CCM Comisión de Comercio del Mercosur

CMC Consejo del Mercado Común

GMC Grupo Mercado Común

OMC Organización Mundial de Comercio

PB Protocolo de Brasilia

POP Protocolo de Ouro Preto

PO Protocolo de Olivos

PPT Presidencia Pro Tempore

PPTA Presidencia Pro Tempore Argentina

PPTB Presidencia Pro Tempore Brasileña

PPTB Presidencia Pro Tempore de Paraguay

PPTU Presidencia Pro Tempore de Uruguay

SAM Secretaría Administrativa del Mercosur

SGT 2 Subgrupo de Trabajo Nro. 2 Aspectos Institucionales

TPR Tribunal Permanente de Revisión