OPINIONES CONSULTIVAS, MEDIDAS PROVISIONALES Y MEDIDAS EXCEPCIONALES Y DE URGENCIA

Evelio Fernandez Arevalos
Senador Nacional de Paraguai

 

La tiranía del tiempo obliga a que limite mi exposición sobre temas tan variados, a caracterizaciones generales que, así y todo, espero con­tribuyan a una primera aproximación a su rico contenido.

1. OPINIONES CONSULTIVAS.

El MERCOSUR ha dado reiteradas muestras de su carácter dinámico, a través de la adopción de variadas normas de derecho primario y de derecho derivado y complementario (el Protocolo de Brasilia, el Protocolo de Ouro Preto, el Protocolo de Las Leñas, sobre el carácter extraterritorial de las deci­siones de los órganos jurisdiccionales, el Protocolo de Buenos Aires que extiende la eficacia extraterritorial a la ejecución de sentencias en materia contractual, el Protocolo de San Luís, el Protocolo de Buenos Aires sobre asistencia jurídica mutua en asuntos penales, etc.). Ahora se avanza en la integración en materia jurisdiccional con la incorporación en el Protocolo de Olivos (PO), entre otros, de dos nuevos institutos: las opiniones consultivas y el Tribunal Permanente de Revisión.

El Capítulo III del Protocolo de Olivos (PO) consta de un solo artículo -el tres - en el cual introduce en el elevado nivel normativo de un tratado inter­nacional orgánico, el instituto de las opiniones consultivas.

Una saludable vaguedad rodea la normación de las opiniones consul­tivas en el Protocolo de Olivos. El texto escueto del Art. 3 PC no suministra muchas notas características de las opiniones consultivas (su alcance, los sujetos con legitimación para impulsarlas ni los procedimientos a los que se someterá la gestión de las opiniones consultivas,etc.). Se limita a facultar al Consejo Mercado Común (CMC) a que establezca los mecanismos relativos a las solicitudes de opiniones consultivas, a definir su alcance y sus procedi­mientos, y a determinar que el Tribunal Permanente de Revisión es el órgano encargado de procesar y evacuar las consultas.

Por ello la eficacia del instituto depende de la prudencia y sabiduría con que el Consejo del Mercado Común vaya elaborando en el curso del tiempo, con aplicación del principio de gradualidad, el entramado reglamentario que facilite su funcionalidad y utilidad.

Esperemos que el Consejo del Mercado Común (CMC) haga uso pru­dente de esa facultad y que insufle al nuevo instituto de la amplitud y funcio­nalidad requeridas para que constituya un instrumento idóneo para prevenir controversias. El CMC asimismo habrá de valorar especialmente si es conve­niente o no reglamentar aquellos dispositivos del Protocolo de Olivos (PO) que son operativos y que, por ello mismo, no necesitan de modo imprescindi­ble de reglamentación; valoración difícil porque implica confiar o no en el prudente arbitrio y en la lucidez de los integrantes de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc y, en especial, del Tribunal Permanente de Revisión

LAS OPINIONES CONSULTIVAS EN EL DERECHO INTERNO DE ALGUNOS ESTADOS

En el derecho interno, las constituciones de ciertos estados establecen mecanismos de consulta (constitución de Bolivia, Chile, etc.) o posibilitan su establecimiento (constituciones de Alemania, Portugal, Uruguay, etc.), enco­mendando a determinados órganos jurisdiccionales que definan ex ante la constitucionalidad o inconstitucionalidad de proyectos de ley, las atribuciones constitucionales de ciertos órganos estatales o la constitucionalidad de ciertas medidas que se planean adoptar. Otras constituciones (Paraguay) no posibili­tan ni admiten opiniones consultivas.

Uno de los mecanismos para ese efecto es la acción declarativa de cer­teza, la que tiene por objeto lograr una sentencia meramente declarativa que haga cesar una situación de incertidumbre que puede ocasionar un perjuicio a quien la deduce, siempre que éste no cuente con otra vía legal para hacer cesar esa falta de certeza (Bidart Campos, T.II,  pág. 364).

Veamos someramente algunos ejemplos:

El Tribunal Constitucional de Alemania tiene amplísimas atribuciones de control abstractos y concretos sobre la constitucionalidad de conflictos actuales o potenciales entre poderes del estado y entre éstos y los Lander.

El Consejo Constitucional francés decidió en 1971 que gozaba de la facultad de realizar el control abstracto y preventivo de la constitucionalidad de las leyes, a pedido del Presidente de la República, del Presidente de la Asamblea o de los presidentes de las Cámaras. A partir de la reforma de 1974, también están legitimados para formular esa petición, sesenta diputados o sesenta senadores.

El Tribunal Constitucional portugués tiene amplias atribuciones de control de constitucionalidad tanto preventivo (opiniones consultivas) como ex post, en casos concretos así como en abstracto. Sus atribuciones llegan al extremo de que puede intervenir y decidir cuando se cuestiona la omisión de implementación de derechos operativos.

LAS OPINIONES CONSULTIVAS EN LA O.N.U., LA UNION EUROPEA y la O.E.A.

La Carta de las Naciones Unidas (Art. 96) y el Estatuto de la Corte In­ternacional de Justicia (Art. 65) habilitan a que ésta sea requerida para emitir opinión consultiva sobre cuestiones jurídicas referidas al ámbito de activida­des de la Organización de las Naciones Unidas o de los organismos especia­lizados pertenecientes a la misma. La finalidad principal es que un órgano ju­risdiccional se pronuncie sobre la legalidad de las resoluciones de esos orga­nismos.

Aunque el dictamen de la Corte carece de efectos jurídicos vinculantes tiene, sin embargo, el peso y la influencia que derivan de su alta investidura y de la calidad jurídica y ecuanimidad de sus decisiones.

En la Unión Europea el conocimiento de las cuestiones vinculadas con el derecho comunitario está repartido entre los tribunales nacionales y el Tri­bunal de Justicia de Luxemburgo de modo especial. Salvo que se trate de ma­terias específicamente atribuidas al Tribunal de Justicia comunitario, el cono­cimiento y resolución de los litigios corresponde a los tribunales nacionales, de modo que la regla es que la competencia general y ordinaria recaiga en és­tos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es un control jurisdiccional de la legalidad comunitaria y su intervención como cuestión prejudicial re­quiere en todos los casos que haya en trámite un proceso en la órbita nacional y que la cuestión prejudicial esté planteada por un órgano jurisdiccional nacio­nal cuya decisión no pueda ser objeto de recurso en el derecho interno. La in­tervención prejudicial del Tribunal de Justicia es posible (facultativa) cuando el problema se circunscribe a la interpretación de una norma comunitaria, y es necesaria (obligatoria).cuando el órgano jurisdiccional nacional pretende de­clarar la invalidez de una norma comunitaria.

La decisión del Tribunal de Justicia es vinculante, y a ella deberá ajus­tarse la sentencia que dicte el órgano jurisdiccional nacional. En cierta forma la cuestión prejudicial es el requerimiento de una opinión consultiva, ya que la decisión sobre el fondo de la cuestión es ulterior a la evacuación de la cuestión prejudicial por el Tribunal de Justicia y está a cargo de los órganos jurisdic­cionales nacionales; aunque; por otra parte, se requiere que previamente exista una contienda judicial que esté siendo ventilada ante un órgano jurisdiccional nacional.

Las opiniones consultivas están consagradas por el Art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la cual estatuye:

-que los estados miembros de la O.E.A. podrán consultar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la interpretación de esa Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los estados americanos;

-que también pueden consultarla los órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la OEA, esto es, la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados, y

-que la Corte, a solicitud de un estado miembro de la Organización podrá emitir opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

Las opiniones consultivas que emita la Corte no tienen carácter vincu­lante ni constituyen un ejercicio de su función jurisdiccional (Art. 2 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). El Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisa en sus artículos 59 a 64 el procedimiento a que ha de ceñirse el trámite de las opiniones consultivas.

Por otra parte, el estatuto de Comisión Interamericana de Derechos Humanos le confiere la atribución de "atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización (de Estados Americanos), le formule cualquier estado miembro sobre cuestiones relacionadas con los derechos hu­manos en ese estado y, dentro de sus posibilidades, prestar el asesoramiento que le soliciten".

A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos puede consultar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el ya comentado mecanismo estatuido en el Art. 64 de la Convención Interameri­cana de Derechos Humanos.

A continuación nos referiremos a la norma expresada en el Artículo 3 del Protocolo de Olivos y luego haremos breves consideraciones que ayuden a definir su perfil.

LAS OPINIONES CONSULTIVAS EN EL PROTOCOLO DE OLIVOS.

Veamos primero cuál es el enunciado normativo.

Dice el C A P Í T U L O III del Protocolo de Olivos:

"OPINIONES CONSULTIVAS

ARTICULO  3

El CONSEJO DEL MERCADO COMÚN PODRÁ ESTABLECER MECANISMOS RELATIVOS A LA SOLICITUD DE OPINIONES CON­SULTIVAS AL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN DEFINIENDO SU ALCANCE Y SUS PROCEDIMIENTOS."

Pese a lo escueto de ese enunciado normativo, es posible precisar en la norma expresada en él, algunas notas distintivas que posibilitan definir sus aristas salientes y formular hipótesis o propuestas referentes a su amplio ám­bito programático.

1.   PAPEL CENTRAL DEL CONSEJO MERCADO COMUN

a) El Protocolo de Olivos asigna al Consejo del Mercado Común (CMC) amplias facultades para dar andamiento al instituto y le confiere competencia para completar el escueto marco normativo del régimen de solicitud de opiniones consultivas. De esta manera el órgano superior del Mercado Común del Sur es también competente para integrar y completar el marco normativo del régimen de solicitud de opiniones consultivas.

El otorgamiento de esa facultad y de esas atribuciones al Consejo del Mercado Común no configura una delegación (propia o impropia) ni una asig­nación de funciones, porque en la especie no hay un órgano comunitario que descargue competencias propias en otro órgano (comunitario o no), sino que es un tratado internacional el que asigna de modo directo atribuciones y po­testades a uno de sus órganos institucionales permanentes.

b) la norma que comentamos confiere una autorización o facultad al Consejo Mercado Común: le otorga un derecho subjetivo que permite - en el sentido fuerte de permiso (von Wrigth) - que el órgano (CMC), en el marco de los tratados, complemente los mecanismos relativos a las opiniones consulti­vas. Como la formulación del Art. 3 PO no define sino vagamente el instituto, esa autorización, facultad o permisión que confiere al CMC. es de una gran amplitud.

Por ello el Consejo del Mercado Común goza en esta materia de una gran autonomía para adoptar decisiones válidas, las que, por fundarse en un tratado comunitario, no pueden ser condicionadas ni interferidas por los esta­dos partes ni por otras entidades comunitarias, lo cual importa un avance en la capacidad decisoria del CMC y en la fuerza vinculante de algunos productos de esa capacidad decisoria.

Dijimos que Art. 3 PO prescribe que el Consejo del Mercado Común podrá "establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consul­tivas". La expresión podrá implica que el CMC está autorizado e investido de la facultad de establecer esos mecanismos, pero que no está obligado a hacerlo: puede hacerlo o puede no hacerlo.

Pero si hace uso de esa facultad, el Consejo del Mercado Común está obligado a definir su alcance y a establecer los procedimientos. En otros tér­minos, la permisión o autorización de la norma se restringe a la facultad de establecer - o no - los mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consul­tivas; pero si el Consejo del Mercado Común hace uso de esa facultad y esta­blece los mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas, enton­ces está constreñido a definir su alcance y a establecer los procedimientos, porque de otra forma no habría pautas que determinen los efectos de las opinio­nes consultivas, quiénes tienen legitimación activa para la viabilidad de la solicitud, qué recaudos deberá cumplir el solicitante, qué documentación deberá acompañar, qué procesamiento será menester, etc.

e) El Art. 3 atribuye competencia al CMC para que defina el alcance de las opiniones consultivas. Es una atribución de la mayor importancia por­que implica nada menos que definir qué consecuencias jurídicas y prácticas acarreará la emisión de una opinión consultiva por el Tribunal Permanente de Revisión.

El vocablo alcance es ambiguo: su significado varía considerablemente en lógica, táctica militar, balística, veterinaria, esgrima, contabilidad, y tam­bién fuera de contextos técnicos (acción y efecto de alcanzar, seguimiento, persecución, etc.).

De acuerdo con la economía del instituto tal como está formulado en el Art. 3 PO, definir el alcance de las opiniones consultivas consiste en determi­nar de modo general:

1)--- el ámbito de variabilidad de las opiniones consultivas, y

2)--- los posibles efectos de las opiniones consultivas.

1)--- La definición del ámbito de variabilidad de las opiniones consultivas determinará:.

-las materias que pueden ser objeto de opiniones consultivas. V.gr.:

legalidad de una proyectada aplicación de una norma; interpretación de un derecho comunitario; dictamen sobre posibles conflictos de competencia entre órganos comunitarios, o entre éstos y estados partes; legalidad de proyectados acuerdos del Mercosur con otras instituciones internacionales o con determinados estados;

-las materias que no pueden ser objeto de opiniones consultivas;

2)--- La definición de los posibles efectos de las opiniones consultivas precisará:

que las opiniones consultivas tienen sólo valor autoritativo (fuerza moral)

que las opiniones consultivas tienen en general valor autoritativo (fuerza moral), pero en determinados casos pueden

cobrar valor decisorio o efecto vinculante, o

que las opiniones consultivas tienen siempre valor decisorio o fuerza vinculante.

d) El artículo 3 del PO también encomienda al Consejo del Mercado Común definir sus procedimientos, es decir, establecer los mecanismos pro­cesales a los que ha de adecuarse el tratamiento de las opiniones consultivas.

Si hace uso de la atribución-facultad de establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas, el Consejo del Mercado Común tiene el deber correlativo de definir el procedimiento al que se sujetarán las partes (Tribunal Permanente de Revisión, órganos comunitarios, estados partes) en cada consulta, ésto es, los trámites que pautarán el procesamiento de las soli­citudes de opiniones consultivas. Algunos de los extremos que han de ser de­finidos por el CMC, son los siguientes:

-Quiénes están legitimados para excitar la actuación del Tri­bunal Permanente de Revisión a fin de que emita una opi­nión consultiva;

-Requisitos antecedentes para que las solicitudes sean admi­sibles;

-Contenido y formalidades de la solicitud de opiniones consul­tivas y consecuencias inmediatas de la presentación de una solicitud;

-Secuencias ulteriores a la presentación de las solicitudes de opiniones consultivas (plazos, traslados, impulso procesal, desistimiento, intervención de terceros, etc.)

-Tipos de opiniones consultivas que pueden evacuarse, etc.

Los recaudos de la solicitud serán definidos por el CMC así como tam­bién quiénes tienen legitimación activa para la viabilidad de la solicitud, qué recaudos deberá cumplir el solicitante, qué documentación deberá acompa­ñarse, etc..

2. LAS OPINIONES CONSULTIVAS EN EL PROTOCOLO DE OLIVOS SON UN MEDIO DE PREVENIR CONTROVERSIAS.

Tanto el Protocolo de Brasilia antes como hoy el Protocolo de Olivos están orientados a la solución de controversias: tal resulta del Capítulo 1 de ambos tratados internacionales.

La importante innovación del Protocolo de Olivos es que con las opi­niones consultivas establece un apresto orientado a prevenir y evitar contro­versias mediante la elucidación ex ante del ámbito interpretativo de una norma comunitaria, de las facultades de sus órganos, de la aplicabilidad de cierta dis­posición de un órgano comunitario, etc.

Ante situaciones de duda o de incertidumbre o ante situaciones en que se den certidumbres divergentes incompatibles, las partes cuentan ahora con un mecanismo que ex ante despeje esas incertidumbres o esas çertidumbres divergentes, sin tener que esperar que emerja un conflicto, que se produzca una controversia y que se generen gravámenes para las partes.

Creemos que el Protocolo de Olivos restringe las opiniones consultivas a situaciones en las cuales todavía no se ha producido la circunstancia, evento hecho o normación objeto de la consulta. Se trata de una consulta ex ante, esto es, solicitada, procesada y evacuada con antelación a que se produzcan las cir­cunstancias, eventos o hechos, o a que se adopten decisiones, sospechados de no ajustarse a la normativa comunitaria o que suscitan opiniones divergentes incompatibles.

En otros términos, las opiniones consultivas no son un mecanismo de solución de controversias, sino un mecanismo que trata de evitar que se produzcan controversias.

No cabe otra interpretación del Protocolo de Olivos porque si la contro­versia ya existiera, las secuencias ex post para su solución están pautadas de modo preciso en el mismo protocolo (negociaciones directas, Capítulo IV; in­tervención del Grupo Mercado Común, Capítulo V; procedimiento arbitral ad hoc, Capítulo VI; procedimiento de revisión, Cap. VII).

3. EL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIÓN  ES EL ÓR­GANO COMUNITARIO FACULTADO PARA EMITIR OPINIONES CONSULTI VAS

El Art. 3 PO establece que el órgano comunitario habilitado para formular opiniones consultivas es el Tribunal Permanente de Revisión. Por ende, el proceso completo, desde que se inicie con motivo de la presentación de una solicitud hasta que culmine con la formulación de una opinión con­sultiva, ha de desarrollarse por ante el Tribunal Permanente de Revisión.

De esta manera se amplían considerablemente las atribuciones y com­petencias del Tribunal Permanente de Revisión, el que no solamente es órgano jurisdiccional de alzada y con potestad resolutiva definitiva sobre cuestio­nes de derecho (Art. 22) ni únicamente un órgano jurisdiccional de acceso directo y potestad resolutiva definitiva sobre cuestiones de hecho y de derecho (Art. 23), sino también único órgano con capacidad para emitir opiniones con­sultivas.

La virtualidad - el alcance - de esas opiniones consultivas la considera­mos en otro ítem.

4. LEGITIMACIÓN  ACTIVA.

De acuerdo con la economía del Protocolo de Olivos, no cabe duda de que los estados partes están legitimados para promover la formulación de opi­niones consultivas.

Lo que no es tan claro es si también puedan estarlo algunos órganos co­munitarios y, en caso de que se acepte esa posibilidad, cuáles serían los casos específicos que autorizarían a que el órgano comunitario promoviera consultas al Tribunal Permanente de Revisión.

Pueden darse situaciones que aconsejarían que se admitiera esa amplitud ­de la legitimación activa, tales como la incertidumbre sobre ciertas com­petencias de un órgano comunitario o el peligro de que el ejercicio de una competencia de un órgano comunitario entre en  conflicto con atribuciones de los estados partes o de otros órganos comunitarios, etc..

Estimo que por una elemental prudencia, en una fase inicial ha de res­tringirse la legitimación activa a los estados partes y luego, de acuerdo con las necesidades y si la experiencia así lo aconseja, aplicando el principio de gra­dualidad, se podría ir ampliando la legitimación a otros actores.

De cualquier forma, la legitimación para excitar la actividad del Tribu­nal Permanente de Revisión a fin de que emita una opinión consultiva no basta por sí misma: también han de cumplirse los recaudos previos que el Consejo Mercado Común establezca, a fin de que no se acuda a ese mecanismo en for­ma automática o abusiva y sin sustento racional.

5.  MATERIAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE OPINIONES CONSULTIVAS.

El Art. 3 del Protocolo de Olivos no define las materias que pueden ser objeto de opiniones consultivas y encomienda esa tarea al Consejo del Merca­do Común al facultarlo para establecer su alcance.

Pero, dado el carácter ex ante de las opiniones consultivas, no pueden ser materia de ellas hechos ya cumplidos, resoluciones ya adoptadas, acuerdos ya concertados, porque cualquier diferendo sobre ellos importaría una contro­versia que ha de procesarse y solucionarse de acuerdo con pautas precisas establecidas para el efecto en el mismo Protocolo de Olivos.

Un tema muy importante es determinar si las opiniones consultivas han de ceñirse exclusivamente a cuestiones de derecho y, entre éstas, a las direc­tamente relacionadas con las instituciones y funciones comunitarias, esto es, recomendar una interpretación determinada de un derecho comunitario, o definir ámbito de las atribuciones y competencias de un órgano comunitario, la legalidad de un proyectado acuerdo con órganos extracomunitarios, la legalidad de la posible aplicación de una norma comunitaria a ciertos sujetos o hechos, etc.; o si también sería materias de las opiniones consultivas cuestio­nes de hecho.

El Art. 3 PO no establece ninguna restricción sobre el particular, de mo­do que, en principio, sería lícito que el Consejo del Mercado Común incluyera como materia posible de las opiniones consultivas las cuestiones de hecho. Sin embargo, el tema merece una mayor atención, toda vez que el ámbito de apli­cación del Protocolo de Olivos está determinado por el Art. 1, el cual admite la consideración de cuestiones de hecho solo en la medida en que esas cues­tiones digan relación con la aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción y demás acuerdos celebrados en ese marco, es decir, la consideración de hechos en la medida que se los atienda desde la perspectiva del derecho comunitario.

6. EFECTOS DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS.

Una de las tareas más difíciles que el Protocolo de Olivos asigna al Consejo Mercado Común, es la definición de los posibles efectos de las opiniones consultivas. El espectro de posibilidades es amplio, toda vez que el Art. 3 del PO no sugiere ningún criterio ni establece ninguna restricción sobre el particular. De modo que el CMC puede definir esos posibles efectos de alguna de las siguientes formas, entre otras:

1) que en todos los casos las opiniones consultivas tengan sólo valor autoritativo, sin fuerza vinculante u obligatoria.

2) Que las opiniones consultivas tengan en general sólo valor autoritativo, sin fuerza vinculante u obligatoria, pero que para casos determinados ostenten fuerza vinculante y obligatoria, y

3) Que en todos los casos las opiniones consultivas tengan fuerza vinculante y obligatoria.

Estimo que la decisión más aceptable sería la expresada en el rubro 2), esto es, que las opiniones consultivas tengan en general sólo valor autoritativo (fuerza moral), pero en determinados casos pueden cobrar valor decisorio y fuerza vinculante. Los casos excepcionales en que las opiniones consultivas tendrían efecto vinculante deberán estar determinados expresamente en la reglamentación que dicte la CMC, la que, entre otros, tendrá en cuenta los siguientes extremos posibles:

1) Tendrá efecto vinculante si así lo acuerdan las partes en cada caso, porque de esa manera se daría un sometimiento voluntario de las partes a la obligatoriedad de la opinión consultiva;

2) Tendrá efecto vinculante si así los hubieran acordado las partes en algún instrumento jurídico válido anterior, porque también se daría un sometimiento voluntario de las partes;

3) Tendrá efecto vinculante si, presentada la consulta, el CMC o el GMC solicita que se confiera ese efecto;

4) En todos los casos en que se pretenda  conferir carácter vinculante a una consulta, ella deberá ser puesta en conocimiento de los demás estados partes del Mercosur para que formulen las consideraciones que estimen corresponder.

Si bien el efecto vinculante o no vinculante de las opiniones consultivas es importante, no alcanza las dimensiones preocupantes que algunos le atribuyen, por muchas razones, una de las cuales — tal vez la más trascendente — es que la opinión vertida por el Tribunal Permanente de Revisión ya adelanta el criterio jurídico con el que él resolverá la controversia en el caso de que la opinión consultiva no sea acogida por las partes y que, producido el conflicto, éste sea sometido al conocimiento del Tribunal Arbitral Ad Hoc o directamente al del Tribunal Permanente de Revisión. Como en cualquier caso el  Tribunal Permanente de Revisión es la única y suprema alzada (Art. 26, 2. PO), la opinión consultiva emitida por ella, aunque no tenga efecto vinculante, es un claro anticipo de lo que ha de resolver el mismo Tribunal en la eventuali­dad de que el caso sea sometido a su juzgamiento.

II. MEDIDAS PROVISIONALES

En el CAPÍTULO VI del Protocolo de Olivos, que se ocupa del PROCEDIMIENTO ARBITRAL AD HOC, el ARTÍCULO 15 bajo el acápite MEDIDAS PROVISIONALES, dice:

1.   El TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC podrá a solicitud de la parte interesada y en la medida en que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda oca­sionar daños graves e irreparables a una de las partes en la controversia, dictar las medidas provisionales que considere apropiadas para prevenir tales daños.

2.   El TRIBUNAL podrá, en cualquier momento, dejar sin efecto dichas medidas.

3.   En el caso en que el laudo fuera objeto de RECURSO DE RE­VISIÓN, las medidas provisionales que no hubiesen quedado sin efecto antes de dictarse el misma, se mantendrán hasta su trata­miento en la primera reunión del TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISION, que deberá resolver sobre su continuidad o cese.

En la legislación comparada las medidas provisionales reciben distintas denominaciones: medidas cautelares, providencias cautelares, medidas pre­cautorias, acciones preventivas, etc., y tienen contenido y finalidad diversos: evitar la modificación de una situación de hecho, impedir la desaparición de bienes, mediante anotaciones en registros públicos hacer saber que existe una litis respecto de bienes registrables, suspender una actividad, obligar a una prestación, levantar una restricción, etc.

En general su finalidad es mantener la igualdad de las partes en juicio; evitar que una futura sentencia se convierta en ilusoria; corregir situaciones de hecho cuestionadas que irroguen perjuicios graves o irreparables a una de las partes, o, ante su inminencia, evitar que esas situaciones lleguen a producirse, y evitar que alguna de las partes se insolvente o que disponga de ciertos bie­nes.

La viabilidad de las medidas provisionales está supeditada en mayor o menor  medida a los siguientes extremos:

a) que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis juris)

b) que se acredite prima facie el daño grave o irreparable o el peligro inminente de que el mismo llegue a producirse; situaciones que reclaman con urgencia la o las medidas cautelares solicitadas (periculum in mora);

Las medidas provisionales se peticionan, tramitan y resuelven en módulos procesales  autónomos establecidos en los códigos de procedimientos, y la de­cisión que la magistratura adopte, generalmente inaudita parte es siempre provisoria en más de un sentido:

-no causa estado;

-puede ser dejada sin efecto;

-puede ser modificada;

-puede ser substituida por otra u otras medidas cautelares;

-está supeditada a lo que se resuelva en el litigio principal, de manera tal que si la pretensión substancial de fondo fuera rechazada, decaen las medidas cautelares.

Los códigos procesales  exigen en la generalidad de los casos una con­tracautela al peticionante de una medida precautoria. La contracautela tiene por objeto asegurar el resarcimiento de los perjuicios que ocasione al deman­dado una medida cautelar cuando ha sido trabada sin razón, y puede consistir desde una promesa formal de responder por los posibles daños (caución jura­toria) hasta la entrega de bienes o su afianzamiento a favor del magistrado interviniente.

Los códigos de rito generalmente eximen de contracautela a las entidades públicas (estado, municipalidades, etc.).

1. EL PROTOCOLO DE OLIVOS NO DEFINE LAS MEDIDAS PROVISIONALES.

El enunciado normativo del Art. 15 PO no define las medidas provisionales ni las enumera, de forma tal que se ha de recurrir a lo que la doctrina expresa sobre el particular.

Algunas de esas medidas cautelares consisten en;

-el embargo de bienes

-el secuestro de bienes;

-la orden de levantamiento de restricciones;

-la prohibición de innovar;

-la anotación preventiva de un litigio sobre un bien.

Si bien Protocolo de Olivos no precisa cuáles son las medidas provisio­nales que pueden decretarse a petición de parte interesada, establece el criterio general de que el Tribunal Arbitral Ad Hoc- o, en su caso, el Tribunal Perma­nente de Revisión - podrá dictarlas siempre que las "considere apropiadas para prevenir tales daños..."

A fortiori, se podrán dictar esas medidas provisionales también en el caso en que el Tribunal las considere apropiadas para interrumpir o suspender aquellos hechos que ya estén ocasionando daños graves e irreparables a una de las partes.

¿Puede el Tribunal exigir contracautela para dictar una medida provi­soria?.  

La contracautela es una caución que asegura el resarcimiento de la per­sona o entidad que fuera objeto de una medida provisoria, para el caso de que el derecho invocado por el solicitante de la medida no fuera reconocido en la decisión final del litigio. Como el Protocolo de Olivos no establece la posibi­lidad de exigir contracautela y como se trata de un gravamen, opinamos que no puede presumirse ni, por ende, exigirse. Por lo demás, la contracautela ge­neralmente no se exige a las entidades de derecho público, y sólo los estados­ partes -obviamente, entidades de derecho público -están legitimados para re­currir a los procedimientos de solución de controversias previstos en el Proto­colo de Olivos.

2.  ÓRGANO COMUNITARIO FACULTADO PARA DICTAR MEDIDAS PROVISIONALES.

El Art. 15 del Protocolo de Olivos atribuye competencia al Tribunal Ar­bitral Ad Hoc para dictar medidas provisionales, potestad que, por el para­lelismo de las atribuciones, importa también la de rechazarlas, substituirlas, modificarlas o dejarlas sin efecto.

¿Puede el Tribunal Permanente de Revisión dictar medidas provisio­nales? La respuesta depende de si hubo o no intervención anterior del Tribu­nal Arbitral Ad Hoc.

a) Un análisis del instituto a tenor de lo que disponen los párrafos 1. y 3. del Artículo 15, nos lleva a la conclusión de que el Tribunal Permanen­te de Revisión no está facultado para dictar medidas provisionales cuan­do hubo previa intervención del Tribunal Arbitral Ad Hoc. De acuerdo con el párrafo 3. el Tribunal Permanente de Revisión está constreñido -no solamente facultado - a resolver en su primera reunión, si las medi­das provisionales dispuestas por el Tribunal Arbitral Ad Hoc continúan o cesan, pero no está facultado para dictarlas.

Dicho de otro modo:

                 1 )Si el Tribunal Arbitral Ad Hoc no decidió adoptar alguna medida provisional (porque no fue solicitada o porque fue rechazada), el Tri­bunal Permanente de Revisión no está autorizado a adoptarla.

                 2)La decisión del Tribunal Arbitral Ad Hoc que dispuso una medida provisional, sólo puede ser considerada (mantenida o dejada sin efecto) por el Tribunal Permanente de Revisión si el laudo arbitral que dictara aquél es objeto de recurso de revisión.

b) El Art. 23 del Protocolo de Olivos faculta a las partes de una contro­versia a someterse directamente y en única instancia al Tribunal Perma­nente de Revisión, en cuyo caso éste tendrá las mismas competencias que un Tribunal Arbitral Ad Hoc, incluso - obviamente - la de dictar medidas provisionales. Por ello, ese es el único caso en que el Tribunal Permanente de Revisión está facultado para dictar medidas provisio­nales.

Sin embargo, en el ámbito del Art. 24 PO es posible que la reglamenta­ción que dicte el Consejo del Mercado Común, autorice que el Tribunal Per­manente de Revisión dicte medidas excepcionales.

El parágrafo primero del Art. 15 establece que el Tribunal Arbitral Ad Hoc podrá dictar las medidas provisionales que considere apropiadas. Se trata nuevamente de una autorización o facultad como derecho subjetivo que per­mite - en el sentido "fuerte" de permiso (von Wrigth) - que el órgano (el Tri­bunal Arbitral Ad Hoc) adopte decisiones válidas sobre medidas provisionales, las cuales no podrán ser interferidas por otras entidades comunitarias o por los estados partes. Ese órgano está, pues, habilitado para dictar, no dictar, subs­tituir, modificar o dejar sin efecto las medidas provisionales, de acuerdo con su propio y exclusivo criterio.

Para dictar medidas provisionales el Art. 15 exige que se llenen los recaudos que serán estudiados a continuación.

3.  REQUISITO DE PETICIÓN DE PARTE. LEGITIMACIÓN.

El Art. 15  PO, primer parágrafo, establece como requisito ineludible para que se ordene una medida provisional, que haya una petición o solicitud de la parte interesada en que la misma se haga efectiva. Ese texto expreso del Protocolo de Olivos excluye la posibilidad de que las medidas provisionales se ordenen de oficio, esto es, sin que exista una solicitud de la parte interesada.

La economía del Art. 15 PO da la pauta de que la tramitación autónoma de las medidas cautelares es, sin embargo, inescindible de la promoción si­multánea o inmediatamente ulterior- de la acción sobre la cuestión de fondo o derecho substancial ya sea ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc (Arts. 9 y sigts. PO), ya directamente ante el Tribunal Permanente de Revisión (Art. 23 PO). La reglamentación del Protocolo de Olivos ha de determinar los plazos para que se promueva demanda, de forma tal que su no promoción dentro de esos plazos importe la automática caducidad de las medidas cautelares que se hu­bieran decretado.

Atento a lo expuesto en el párrafo anterior no cabe duda de que están legitimados  para solicitar medidas provisionales quienes lo están para promover­ las acciones previstas en los Arts. 6, 9, 10 y concordantes del Protocolo de Olivos, es decir, única y exclusivamente los estados partes del  MERCOSUR. Así, pues, gozan de legitimación activa para peticionar la adopción de medi­das provisionales, sólo los estados partes integrantes del Mercosur.

4. REQUISITOS DE FONDO.

a)  El primer parágrafo establece como requisito de fondo que habilita decretar medidas provisionales "que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves e irreparables a una de las partes en controversia."

En rigor de verdad la norma exige que se den indicios - elementos de juicio objetivos - que sustenten prima facie la presunción de que el manteni­miento del estado de cosas en cuestión genere la posibilidad fáctica - no sola­mente lógica ni empírica - y el peligro de que se ocasionen daños graves e irreparables a una de las partes en la controversia, o, a fortiori, de que el esta­do de cosas en cuestión ya esté generando daños graves e irreparables a una de las partes o a varias.

El Protocolo de Olivos no define en qué consisten la gravedad y la irre­parabilidad de los daños, todo lo cual de esa manera se remite

-a la reglamentación que dicte el Consejo del Mercado Común (Art. 47 PO)

-o, si el CMC no lo reglamenta, al prudente criterio del Tribunal Arbitral Ad  Hoc -o al del Tribunal Permanente de Revisión, Art. 23 y Art. 15, tercer pa­rágrafo -, a la vista de las circunstancias específicas de cada caso.

b) Creemos que para que se dicten medidas provisionales es menester también que el solicitante invoque un derecho que constituya una norma ju­rídica comunitaria vigente y que esa invocación sea verosímil. Si bien para la apreciación de la pertinencia de ese derecho a la especie no ha de aplicarse un criterio estricto, es menester que el solicitante la invoque y que esa invoca­ción sea cuando menos verosímil.

5.  CARÁCTER PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS

Ya hemos comentado que una de las características típicas de las medi­das cautelares, es su provisionalidad, la cual consiste en que las decisiones que las ordenan no causan estado, pudiendo el órgano que las decretó subs­tituirlas, modificarlas o revocarlas en cualquier momento.

Acorde con ese criterio el parágrafo 2 del Art. 15 PO establece que "el Tribunal podrá, en cualquier momento, dejar sin efecto dichas medidas"

Así pues el carácter provisional de esas medidas posibilita su revisión de acuerdo con el curso de los hechos y que se modifiquen, substituyan o se dejen sin efecto cuando se evidencie que han cesado o variado las circunstancias que las motivaron.

Si bien el Art. 15 mienta a "dejar sin efecto dichas medidas", a nuestro juicio esta formulación normativa habilita al Tribunal tanto para que revoque (deje sin efecto)  una medida provisional cuanto para que la modifique o substituya por otra.

El parágrafo tercero del Art. 15 PO prevé el caso en que un laudo fuera objeto del recurso de revisión. Para esa hipótesis determina que "las medidas provisionales que no hubiesen quedado sin efecto antes de dictarse el mismo (el laudo), se mantendrán hasta su tratamiento en la primera reunión del Tribunal Permanente de Revisión, que deberá resolver su continuidad o cese". En otras palabras, es tarea obligatoria del Tribunal Permanente de Revisión tratar y resolver de oficio  en la primera reunión que realice en el trámite del recurso de revisión, si continúan o cesan las medidas provisionales decretadas por el Tribunal Arbitral Ad Hoc.

Estimo que el Tribunal Permanente de Revisión también está autorizado a modificar o substituir las medidas provisionales dictadas por el Tribunal Arbitral Ad Hoc.

III. MEDIDAS EXCEPCIONALES Y DE URGENCIA.

El Capítulo VII, PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN, del Protocolo de Olivos, culmina con el Art. 24, intitulado MEDIDAS EXCEPCIONALES Y DE URGENCIA, que expresa:

"El Consejo del Mercado Común podrá establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daños irreparables a las partes".

La finalidad del instituto es clara: que se atiendan casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daños irreparables a las partes. Para ese efecto, la norma faculta (permite, autoriza) al Consejo del Mercado Común a que establezca procedimientos especiales orientados precisamente a atender esos casos excepcionales y de urgencia. Dentro de ese marco, caben las siguientes consideraciones:

a)  Es curiosa la ubicación del Art. 24 en el Cap. VII PO. Ese capítulo está dedicado al procedimiento de revisión, y considera temas tales como el recurso de revisión (17), composición y funcionamiento del Tribunal Permanente de Revisión (18, 20), tramitación del recurso de revisión (20, 21), alcance del pronunciamiento del Tribunal Permanente de Revisión (22) y acceso directo a dicho Tribunal (23).

Esa ubicación sugeriría que las medidas excepcionales y de urgencia sólo pueden ser decididas, en el marco de los procedimientos especiales que establezca el Consejo del Mercado Común, por el Tribunal Permanente de Revisión. Por las razones que brevemente se dirán, no aceptamos esa hipótesis.

b) El  órgano comunitario habilitado para establecer  esos procedimientos especiales, es el Consejo del Mercado Común. Obsérvese que nos referimos al órgano comunitario habilitado para establecer esos procedimientos especiales, y no al o a los órganos comunitarios de aplicación de esos procedimientos especiales, esto es, a los órganos facultados para decretar, substituir, modificar y dejar sin efecto las medidas excepcionales y de urgencia.

Ello porque la norma expresada en el Art. 24 PO  no encomienda al Consejo del Mercado Común atender los casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daños irreparables a las partes, sino que le faculta para que  establezca procedimientos especiales con esa finalidad. Es decir que la autorización de la norma enunciada en el Art. 24 lo es para que el CMCX dicte normas procesales:  es una norma que autoriza a establecer normas en el ámbito restringido de los procedimientos para la atención de los casos excepcionales ya comentados.

c) Esos procedimientos especiales no pueden tener carácter ad hoc, ocasional, ni estarán dirigidos a resolver una única situación de hecho particular, sino estarán constituidos por pautas procesales que deberán aplicarse en todas las situaciones en que se den los casos excepcionales de urgencia que esos procedimientos prevean y contemplen. Ese criterio se refuerza por el hecho de que ese artículo se refiere a medidas preventivas, ex ante, lo cual se infiere de la expresión "pudieran ocasionar".

d) Se trata nuevamente de una  autorización, permiso o facultad: El Consejo del Mercado Común puede establecer — o puede no hacerlo — esos procedimientos especiales. Mientras no lo haga, el Art. 24 será la expresión de una norma jurídica no operativa.

Lo expuesto constituye una diferencia entre lo normado por el Art. 24 PO y por el Art. 15 PO. Lo estatuido en el Art. 15 PO es operativo, ya que  su aplicación  es factible haya o no reglamentación del CMC, en tanto que la operatividad de lo que dispone el Art. 24 depende de que el CMC previamente establezca los procedimientos especiales para atender los casos excepcionales y de urgencia que pudieran ocasionar daños irreparables.

El  carácter por sí mismo no operativo, de lo dispuesto en el Art. 24 PO no radica en que ese artículo no define alguno conceptos, tales como el de daño o el de irreparable. Recordemos que el Art. 15 PO tampoco define en qué consisten la gravedad y la irreparabilidad de los daños, pero ello solo implica que la determinación de esos conceptos se encomienda

- a la reglamentación que dicte el Consejo del Mercado Común (Art. 47 PO)

- o, si el CMC no lo reglamenta, al prudente criterio del Tribunal Arbitral Ad Hoc o al del Tribunal Permanente de Revisión, Art. 23 y Art. 15, tercer parágrafo -, a la vista de las circunstancias específicas de cada caso.

Lo que torna no operativo por sí mismo lo que dispone  el Art. 24 PO, es que el mismo faculta al  Consejo del Mercado Común a establecer procedimientos especiales, lo cual es una condición necesaria para que lo normado por el Art. 24 PO sea aplicable, condicionamiento que no se da en el Art. 15 PO.

e) La formulación normativa del Art. 24 PO de modo inequívoco determina que los procedimientos especiales están orientados a que, para atender casos excepcionales de urgencia que puedan ocasionar daños irreparables, se adopten medidas excepcionales y de urgencia, es decir para que se adopten medidas cautelares (provisionales, precautorias) para evitar que tales hechos se produzcan o para limitar sus eventuales efectos nocivos, por lo cual lo dispuesto en el Art. 24 PO guarda estrecha relación con las medidas provisionales previstas en el Art. 15 PO.

Por ello y dado que el Art. 24 no define las características de los procedimientos especiales que el Consejo del Mercado Común puede establecer, las medidas que, dentro de esos procedimientos, pueden adoptarse, etc-, gran parte de lo que hemos dicho al referirnos al Art. 15 es aplicable al dispositivo del Art. 24 (provisionalidad, modificabilidad, clases, viabilidad, características, etc.)

Sin embargo, ya hemos señalado una diferencia importante: en tanto que el Art. 24 PO faculta al CMC — y solamente al CMC- a establecer pautas definitorias para "establecer procedimientos especiales", el Art. 15 PO posibilita tanto que lo haga el CMC o que su aplicación en cada litigio quede librada al prudente arbitrio del Tribunal Arbitral Ad Hoc o, en su caso, al del Tribunal Permanente de Revisión.

En cuanto a las características de los procedimientos especiales, dada la urgencia y excepcionalidad de los casos que han de atenderse, es evidente que las secuencias de rito han de ser expeditivas, con presupuestos y condicionamientos  mínimos, inclusive inaudita parte. Como los procedimientos especiales están orientados a solucionar casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daños irreparables, la celeridad y simplicidad de los trámites son requisitos ineludibles.

Mutatis mutandis  son aplicables a la materia lo dicho cuando nos ocupamos del Art. 15 PO sobre medidas cautelares (provisionales, precautorias), lo que nos exime de abundar en nuevos comentarios.

f) El Art. 24 del Protocolo de Olivos no define en que consisten la urgencia de los casos excepcionales ni la gravedad de los daños, todo lo cual de esa manera deberá ser definido en las normas (procedimientos especiales) que establezca el CMC. Sin embargo, cuando ese artículo establece que los procedimientos especiales atiendan casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daños irreparables, indirectamente exige que se den indicios serios — elementos de juicio objetivos — que sustenten prima facie la presunción de que el estado de cosas en cuestión genere la inminente posibilidad fáctica y el peligro de que se ocasionen  daños graves e irreparables a una o más partes, o, a fortiori, de que el estado de cosas en cuestión esté generando daños graves e irreparables a una o más partes.

g)La referencia a las partes al final del  Art. 24 PO no puede ser otra que los estados partes del MERCOSUR, de acuerdo con lo que dispone el Art. 1°. Es decir que el peligro inminente de daño irreparable — o el mismo daño irreparable in fieri — han de afectar a uno o más de los estados partes que conforman el MERCOSUR.

Por ello solamente los estados partes afectados por la situación de que se trate, han de gozar de legitimación activa para promover las acciones tendientes a la adopción de una  medida excepcional y de urgencia.

h) Estimo que esas medidas no se pueden adoptar  de oficio: si el propio afectado no excita la actividad del  órgano competente para que dicte medidas excepcionales y de urgencia que impidan un daño inminente, tendrá sus razones para no hacerlo y nadie puede arrogarse la facultad de activar un procedimiento que el mismo afectado no utilizó.

i) Cuál será el  órgano de aplicación de los procedimientos especiales que establezca el Consejo del Mercado Común?. Ya dijimos que no puede serlo el Consejo del Mercado Común porque éste está autorizado por el Art. 24 PO solamente a  establecer procedimientos especiales. Así el CMC está facultado para dictar normas procesales: El Art. 24 expresa una norma que autoriza al CMC a formular normas  procesales en cierto ámbito restringido, pero no a aplicar esas normas.

El Art. 24 PO forma parte del Capítulo VII del Protocolo de Olivos, que se ocupa del procedimiento jurisdiccional de revisión. Además, el Art. 15 PO, que establece las  medidas provisionales — afines a las medidas excepcionales y de urgencia — forma parte del Capítulo VI, que se ocupa del procedimiento arbitral Ad Hoc. Por ello, y porque en el ámbito comunitario no existe ningún otro órgano jurisdiccional, estimo que las medidas excepcionales  y de urgencia pueden decretarse únicamente por el Tribunal Arbitral Ad Hoc, por el Tribunal Permanente de Revisión, o por ambos. La reglamentación tomará en cuenta la conveniencia de aplicar el mismo criterio que preside la norma formulada en el Art. 15 PO respecto de las medidas provisionales.