EL PROTOCOLO DE OLIVOS PARA LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR: ALGUNOS ASPECTOS PARTICULARES (TÉCNICO JURÍDICOS, ORGANICO INSTITUCIONALES, PROCESALES)

Berta Feder

 

I. INTRODUCCIÓN Y PROPÓSITO.

II. UN ENFOQUE TÉCNICO JURÍDICO.

II.1. El ámbito de aplicación.

II.2. El derecho aplicable.

II.2.a. Vinculación del derecho aplicable con el ámbito.II.2.b. Conexión del derecho aplicable con el régimen de incorporación en el Mercosur.

III. ASPECTOS ORGANICO INSTITUCIONALES

III.1. El tribunal permanente

III. 2. Las opiniones consultivas

IV. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES (LA CONEXIÓN CON LA OMC)

IV.1. La opción de foro

IV.2. La instancia de revisión

V. CONSIDERACIONES FINALES

I. INTRODUCCIÓN Y PROPÓSITO.

Junto al agradecimiento por la invitación a participar en esta prestigiosa publicación, nos parece del caso expresar el fundamento por el cual hemos optado por el enfoque sobre el que versará nuestro aporte. Este ha sido acotado a ciertos aspectos particulares del Protocolo de Olivos que han despertado particular interés &mdashpropio; y ajeno-- y respecto de los cuales se han hecho comentarios diversos, algunos acertados, otros en los cuales se advierten, como es comprensible, algunas imprecisiones respecto de la génesis, el alcance o los fundamentos históricos de las normas en cuestión.

Nuestra condición de integrante del Grupo de Alto Nivel encargado de las negociaciones del Protocolo, permitió afianzar una percepción particular a la hora de intentar precisar, si bien desde una visión personal, el alcance de algunas soluciones acordadas o de otras que quedaron fijadas en definitiva de modo embrionario.

La opción por esta perspectiva implica que será dejada de lado en esta ocasión una descripción histórica exhaustiva y el análisis exegético o sistemático del texto, de los que se ocuparán otros expositores. Sí haremos alusión, de modo expreso o implícito en su caso, a la filosofía general y a la significación del instrumento aprobado, así como a sectores específicos, algunos innovadores y otros que no lo son totalmente.

Estos temas son pasibles de ser sistematizados a los fines de una mejor organización, por lo que proponemos clasificarlos, conforme a su naturaleza, en técnico jurídicos, orgánico institucionales y procesales. Integran el primer sector el ámbito y la ley aplicable; el segundo, el tribunal permanente y las opiniones consultivas; y finalmente el tercero, la opción de foro y la instancia de revisión.

II. UN ENFOQUE TÉCNICO JURÍDICO.

II.1. El ámbito de aplicación.

El ámbito material y personal de aplicación del Protocolo del Olivos (PO), del mismo modo que en el Protocolo de Brasilia (PB), se configura a partir de la interpretación y aplicación contextual de los artículos 1.1 y 39, y 1 y 25, respectivamente, de uno y otro texto. Existe, pues, un doble ámbito, y no estrictamente el que se desprende del artículo 1, como pudiera interpretarse del propio título del PB, en indicaciones que fueron adecuadamente mejoradas en el PO. En efecto, en el PB, el Capítulo l titulado "Ambito de aplicación", tiene como único contenido el artículo 1 que describe las controversias entre Estados; en tanto el Capítulo V, titulado "Reclamos de particulares" regula, a partir del artículo 25, la legitimación activa protagonizada por sujetos distintos de los comprendidos en el artículo 1. Como se advierte, dichos reclamos quedan formalmente desvinculados del ámbito, pese a que por su contenido lo integran.

En suma, en el PO, como en el PB, protagonizan el proceso de solución de controversias Estados y particulares con un mayor acento en los primeros, quienes tienen en última instancia la legitimación activa en los procedimientos .

A juicio de quien realiza estos comentarios, lo ideal habría sido, del punto de vista de la técnica jurídica, que el ámbito de aplicación se hubiera contemplado en el PO en un único artículo con dos párrafos, uno referido a los Estados y otro a los particulares; vale decir, desde esta óptica, habría sido conveniente que los dos niveles estuvieran enunciados en una única disposición, sin perjuicio de la diversidad de uno y otro mecanismo. No obstante, y debido fundamentalmente a la característica de gradualidad que presidió la reformulación del régimen de solución de controversias, ello no fue recogido de este modo, habida cuenta que la regulación y la estructura normativa de los reclamos de los particulares no sufrieron cambios significativos.

Debe destacarse, empero, que desde esta perspectiva este texto supera al PB, en tanto se le racionalizó en algunos aspectos formales. En efecto, el Capítulo I se titula "Controversias entre Estados partes" &mdashcap;ítulo que prevé el ámbito en el articulo 1&mdashy; el Capitulo XI, titulado "Reclamos de particulares", comienza con el Artículo 39, titulado "Ámbito de aplicación", a partir del cual se extienden las normas que prevén este último régimen. Vale decir, el nuevo texto reconoce, aún en disposiciones separadas, que existe el doble ámbito al que nos referimos precedentemente y que el PB no contempla de modo expreso.

Desde otro ángulo se advierte, en lo que hace a las controversias entre Estados, que este plano del ámbito de aplicación del PO está previsto estrictamente en el párrafo 1 del artículo 1 y no en los párrafos subsiguientes.

En efecto, el contexto general del artículo 1 permite responder diversas interrogantes: quién demanda, por qué causas se demanda y ante quién se demanda.

Ya se aludió a la primera de estas cuestiones cuando se hizo referencia al contexto del artículo 1.1 y 39 del PO en relación a la respectiva legitimación activa de Estados y particulares.

En cuanto a la segunda --por qué causas se demanda&mdashlas; razones por las cuales inicia la acción un Estado o un particular difieren, y se reitera la distinción entre uno y otro régimen proveniente del PB, sin perjuicio de alguna modificación procesal en el mecanismo atinente a los particulares.

Naturalmente que el conjunto de disposiciones que se describe en el PO como normativa Mercosur difiere del PB por razones históricas; entre la época de celebración de uno y otro tratado se aprobó el Protocolo de Ouro Preto (POP), que creó órganos cuya expresión jurídica integra el acervo normativo del Mercosur a partir de la vigencia del citado instrumento, por lo que aparecen incluídos en el PO tanto el propio Protocolo de Ouro Preto como las Directivas de la Comisión de Comercio, los que no existían al tiempo de la aprobación del PB.

La respuesta a la última interrogante &mdashante; quién se demanda-- no se vincula ámbito. Está contenida en el párrafo 2 del artículo 1, que introduce la innovación de la opción de foro, inexistente en la letra del PB &mdashdecimos; ex profeso "en la letra", según se explicará infra—y carece de conexión con el ámbito material o personal de aplicación. Como se advierte, se trata de una atribución de competencia o, en su caso, de un reconocimiento de competencia ya consagrada en otros textos; materia procesal que como tal será tratada en el capítulo correspondiente.

II.2. El derecho aplicable.

Tema no menor ni exento de complejidades es el relativo al derecho aplicable.

El artículo 34.1 establece, tanto respecto de los Tribunales ad hoc como del Tribunal Permanente, que éstos "decidirán la controversia en base al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto, a los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, a las Decisiones del Consejo del Mercado Común, a las Resoluciones del Grupo Mercado Común y a las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur, así como a los principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia".

Este sector del tratado presenta a nuestro juicio particular interés, acento probablemente incentivado por una formación personal en parte iusprivatista, área en la que la identificación del derecho aplicable es una cuestión sustantiva fundamental, en su faceta teórica y práctica.

Debe tenerse presente que el artículo 34 prevé el derecho aplicable a la controversia una vez instaurada, como implica la frase "…decidirán la controversia en base a…" por lo que la norma se dirige a los árbitros en los casos concretos. No es atinente por tanto a las relaciones entre las partes.

Vale decir, el PO no se ocupa de la determinación del derecho aplicable en una etapa prearbitral, fuera de la instancia del diferendo. No tiene por objeto, pues, establecer parámetros de licitud o pertinencia respecto de la selección de la ley aplicable por Estados o particulares (partes eventuales de una controversia) respecto de los contratos que celebren, sea en relación a su cumplimiento, a su incumplimiento o a su cumplimiento insatisfactorio; tampoco a otros escenarios extrajurisdiccionales en los que se requiera identificar por las partes la ley aplicable, tales como los derivados de la responsabilidad extracontractual en sus diversas manifestaciones. Por ende, la precitada disposición no califica ni interfiere con la selección de la ley aplicable por las partes; lo que es armónico con el objeto y fin del Protocolo, estructurado para regular las instancias jurisdiccionales, no las previas.

La conclusión en el sentido señalado sugiere a su vez un doble plano de posible análisis, vinculante de la ley aplicable con el ámbito y de aquélla con el régimen de incorporación, conforme se describirá seguidamente.

II.2.a. Vinculación del derecho aplicable con el ámbito.

El escenario normativo que configura el derecho aplicable a la controversia descrito en el artículo 34 no es idéntico al ámbito jurídico al que se vincula la controversia, de conformidad con los respectivos matices consagrados en los artículos 1.1 y 39 del PO.

En efecto, una cosa es el ámbito derivado del contexto de los artículos 1.1 y 39 y otra el derecho que los árbitros podrán aplicar a la solución de la controversia. El segundo es más extenso que el primero. Es decir, el derecho aplicable a la controversia tiene mayor alcance que aquél cuya violación determina y funda el diferendo. Este "excedente" radica en la posible invocación de los principios y disposiciones de Derecho internacional aplicables a la materia, cuya violación no se prevé pueda originar una controversia.

Sin perjuicio de esta identificación teórica, esta asimetría proyecta repercusiones de orden práctico; en virtud de que --en los diferendos entre Estados-- se establece que la jurisdicción de los tribunales arbitrales se determina por controversias originadas en la interpretación, aplicación o incumplimiento de las normas del Mercosur descritas en el artículo 1.1. No obstante, los árbitros podrán decidir, de conformidad con el artículo 34.1, en base a esas mismas disposiciones o fundarse en "principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia" distintos de aquéllos que originan la controversia (entre ellos las normas OMC) y que justifican por ende su propia competencia.

En relación a lo precedente, cabe aclarar que la consideración que aquí se realiza respecto de la posible aplicación de las disposiciones de la OMC no tiene conexión necesaria con la opción de foro del párrafo 2 del artículo 1; opción que no autoriza ni desautoriza la aplicación del derecho en forma "cruzada": se trata de otro tema.

Derecho aplicable y jurisdicción competente constituyen dos escenarios independientes, así escindidos por la doctrina especializada, por lo que cabe concluir que la solución del PO respecto de cada uno de estos planos &mdashley; aplicable y jurisdicción-- obedece y se resuelve conforme a principios propios. Por tanto, la autorización para recurrir a los foros de la OMC no implica, por sí, la autorización para aplicar las normas multilaterales cuando el diferendo se plantea ante los tribunales del Mercosur, afirmación ésta que no prejuzga respecto de la viabilidad eventual de esta solución. Aunque el razonamiento transita por otro camino.

Desde otro ángulo, y ello será objeto de examen en el numeral siguiente, el artículo 1 del PO refiere, razonablemente, a normas en vigor. Esta afirmación elemental nos conecta con un terreno complejo de especial sensibilidad en el Mercosur y que constituye en cierto modo su talón de Aquiles: el régimen de incorporación de sus normas. Quienes están familiarizados con el quehacer del Mercosur en sus diversos escenarios, aun en los arbitrales, se han visto enfrentados a casos en los que no es fácil decidir acerca de la vigencia de una norma, cuestión que ha sido objeto de controversias en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc.

Son elocuentes a este respecto &mdashy; en conexión con la ley aplicable-- las palabras de quien ha actuado como árbitro del Mercosur: "quiere decir que al final del procedimiento, el Tribunal podría decir que no hay normativa Mercosur &mdashla; única que lo hace competente- pero decidir en función de la normativa OMC u otra disposición de Derecho Internacional… Además, conforme a la jurisprudencia de los Tribunales, la cuestión de si hay normativa Mercosur o no, aunque sea planteada por una de las partes como excepción, se va a decidir al final como una cuestión de fondo ya que la materia misma de la controversia podría ser precisamente esa de acuerdo con el artículo 1 del PB ".

Debe quedar claro, pues, que el "derecho aplicable" a que refiere el artículo 34 del PO significa un conjunto normativo en vigor, del mismo modo que las disposiciones que definen el ámbito en el artículo 1.1.; enfoque que deriva en la cuestión a que refiere el siguiente numeral.

II.2.b. Conexión del derecho aplicable con el régimen de incorporación en el Mercosur.

Como se señalara y a los efectos de lo que aquí se examina, la calificación de un conjunto de normas como "derecho aplicable" en el sentido del artículo 34, implica que aquéllas se encuentren vigentes. Revisten, en principio, igual característica las normas en las que se basa la controversia conforme a la precisión del ámbito, a menos que el objeto del litigio consista precisamente en diferencias respecto de la vigencia de una o más disposiciones.

La indagación acerca de la vigencia de una norma, nacional o internacional, se ciñe por lo general, a una mera comprobación de hecho, es decir, a la verificación del cumplimiento de ciertos requisitos, tales como la promulgación de las leyes o, en los tratados, la ratificación y el depósito del respectivo instrumento o aún la aceptación de la adhesión, cuando los textos así lo disponen; decisión acerca de la vigencia que por lo general no acarrea mayores complicaciones de interpretación.

No obstante, el procedimiento por el cual entran en vigor las normas del Mercosur, en virtud de su naturaleza intergubernamental --no supranacional-- no es la aplicación directa, sino un procedimiento minuciosamente reglado en el POP y en disposiciones complementarias, régimen que en la práctica ocasiona incertezas derivadas de las características del sistema.

Dada la singularidad de este mecanismo, no siempre es fácil determinar si una norma que presumiblemente es derecho derivado está en realidad en vigor en el Mercosur y merece por tanto aquella calificación.

En consecuencia, es de difícil precisión el contenido del derecho aplicable a la controversia, así como el derecho cuya interpretación, aplicación o incumplimiento pueden ocasionar controversias. Pende sobre el sistema la incertidumbre de que una norma considerada en principio como "norma Mercosur" en definitiva no lo sea.

No es tema del presente el régimen de incorporación y vigencia de las normas, respecto del que se han hecho interesantes estudios y cuya reformulación está en el momento bajo análisis en los ámbitos técnicos respectivos. No obstante, nos parece del caso recordar de modo muy breve este régimen, habida cuenta de que las normas del Mercosur &mdashvigentes;&mdashconstituyen; contenido del derecho aplicable, a la vez que forman parte de la configuración del ámbito.

La creación del derecho en el Mercosur comprende las siguientes etapas, algunas comunes a otras áreas, otras particulares del Mercosur: la negociación que culmina con la adopción del texto, la incorporación en los órdenes jurídicos internos &mdashetapa; que involucra sólo al Poder Ejecutivo o también al Legislativo según la naturaleza del texto— y el mecanismo de vigencia simultánea en los países miembros.

En ausencia de la automaticidad que implicaría una aplicación directa, se ha instaurado este régimen, adecuado del punto de vista jurídico, aunque generador de cuestiones problemáticas en su aplicación, el que se esquematiza como sigue: 

Los Estados Partes se han comprometido de modo preceptivo a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur; por lo que deberán ser incorporadas al orden jurídico nacional cuando así corresponda (artículos 38 y 42 del POP). Esta incorporación se realiza conforme al derecho interno. Se establecen etapas para la vigencia simultánea, entre las que figura la doble publicación en los boletines oficiales de los países, requisito que no se cumple (artículo 40), en virtud de la inviabilidad de esta doble publicación conforme a la práctica y a la regulación nacionales.

Se ha dado el caso de que uno o más países incorpore la norma sin haber cumplido con todos los requisitos del precitado artículo. En relación a estas situaciones han surgido dos cuestiones problemáticas; una, si las referidas normas deben considerarse vigentes para dicho Estado, pese a que no rigen para todos los miembros del Mercosur; la otra, en caso de respuesta positiva a lo anterior, en relación a la proyección y consecuencias de esa eventual vigencia interna respecto de los demás países del Mercosur.

Este régimen se enfrenta y se vincula asimismo con el artículo 41 del POP, el que establece las fuentes jurídicas del Mercosur, fuentes que a su vez tienen una conexión lógica y operativa con las normas que constituyen el derecho aplicable a la controversia y con las disposiciones a las que se vincula el ámbito de aplicación. La mencionada disposición afirma que "las fuentes jurídicas del Mercosur son…"; si bien es fácil percibir que dicha formulación conlleva un "serían" condicional implícito vinculado a la vigencia de las normas que constituyen las fuentes, terreno en el que incide, nuevamente, la cuestión de la incorporación de las normas en el Mercosur.

Puede concluirse, pues, que la referencia a las normas del Mercosur, sea en el plano del derecho aplicable o del ámbito al que refieren tanto el PO como el PB y a la identificación de las fuentes del Mercosur de conformidad con el POP, encuentran un común denominador problemático atinente a su vigencia, la que reposa &mdashen; ausencia de la aplicación directa-- en la eficacia del sistema de incorporación.

Las cifras proporcionadas por la Secretaría Administrativa dan la pauta de esta dificultad: Existen aproximadamente un 30% de normas incorporadas por los 4 Estados Parte y un 60 % por cada uno de ellos.

La interpretación jurídica de este régimen, así como ciertas dificultades que han aparecido en la práctica, nos plantean diversas interrogantes.

Si intentamos una interpretación global, cabe preguntarse cuál es la naturaleza de la obligación de incorporar, vale decir &mdashy; entre otros aspectos-- si se trata de una obligación de medio o de resultado. El artículo 38 del POP expresa "Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas…", medidas que comprenden los actos de incorporación, respecto de los cuales no se establece que "harán todo lo posible por…" sino que "se comprometen". Aunque no se ha instrumentado un régimen de sanciones como contrapartida del incumplimiento.

Desde otro ángulo, la obligación de incorporar tiene facetas que la asemejan a un procedimiento ratificatorio, en tanto es una etapa final necesaria para que la norma rija, la que no puede modificarse en el acto de incorporación. Tal acto se ciñe a la reproducción del texto aprobado en una norma de derecho interno --decreto, resolución, o aprobación parlamentaria si es un tratado&mdashcuya; finalidad es determinar que la norma en cuestión forma parte, en definitiva, de un orden jurídico nacional dado.

En fin, y pese a que no es éste el objeto central de esta exposición, la estrecha conexión de este régimen, sin duda perfectible, con las "normas Mercosur", en las distintas proyecciones preindicadas, indujo a este somero análisis básico, respecto del que es pertinente recordar algunas normas que se han adoptado para mitigar algunos de los inconvenientes señalados.

III. ASPECTOS ORGANICO INSTITUCIONALES

III.1. El tribunal permanente.

Para algunos países del Mercosur, la esencia del desenvolvimiento orgánico institucional del régimen consiste, y así se proyectó en la negociación, en la instauración de un tribunal permanente, en sustitución de los tribunales ad hoc del PB.

En los primeros proyectos, algunos de cuyos aspectos serán asimismo analizados en el numeral siguiente, dicha jurisdicción era denominada "tribunal permanente" y tenía una competencia equivalente, sin perjuicio de otras funciones, a la atribuida por el PB, en única instancia, a los tribunales ad hoc.

El desenvolvimiento de las negociaciones determinó que deviniera en un Tribunal Permanente de Revisión, denominación que sugiere una doble característica. Por un lado se trata de un tribunal que, en cuanto a su integración y temporalidad, está en las antípodas de las instancias ad hoc del PB. Por el otro, surge de su designación una competencia específica que se introduce en el PO: la revisión de los laudos de los tribunales ad hoc, los que en definitiva permanecen en el nuevo instrumento conviviendo, a partir de una distribución de atribuciones, con el tribunal permanente.

En el texto aprobado se instaura un tribunal de carácter permanente compuesto por cinco árbitros. El régimen asegura la continuidad y la permanencia buscadas, destacándose un mecanismo que prevé la continuidad de su integración; pese a que el funcionamiento no será ininterrumpido sino que, una vez aceptada su designación, los integrantes del tribunal deberán estar disponibles de modo permanente para actuar cuando sean convocados.

Cada Estado designará un árbitro y su respectivo suplente por un período de dos años, renovable por no más de dos períodos consecutivos. Los Estados Partes deberán manifestar la voluntad de renovar o proponer nuevos candidatos para actuar en calidad de árbitros con una anticipación mínima de tres meses a la fecha de expiración del mandato de los que se encuentran en ejercicio. Si la expiración del mandato tuviera lugar en el momento en que el árbitro se encuentra entendiendo en una controversia, éste deberá permanecer en funciones hasta su conclusión.

Es destacable que el quinto árbitro tendrá un mandato de tres años, mandato que en este caso no es renovable. Será escogido entre los integrantes de una lista, para cuya conformación cada Estado propondrá dos árbitros que deberán ser nacionales de los países del Mercosur. El quinto árbitro se elegirá de esta lista, con tres meses de anticipación a la expiración del mandato del quinto árbitro en ejercicio.

Si no hubiere unanimidad para su designación, el criterio en éste y otros casos en los que las partes en la controversia no se ponen de acuerdo es que la designación se realice por sorteo por la Secretaría Administrativa del Mercosur. Queda abierta la posibilidad de aplicar otros criterios para escoger el quinto árbitro, el que será acordado por las partes.

En cuanto al funcionamiento del tribunal, y sin perjuicio de que las partes convengan otros criterios, el número de integrantes variará en función de la cantidad de Estados involucrados en la controversia. Si fueran dos Estados, el tribunal se integrará por tres árbitros; si la cantidad es mayor, con cinco.

En el PO se aprobó en definitiva un tribunal permanente con dos planos de posibles competencias. De ahí su proyección en lo que hace al afianzamiento institucional del Mercosur, cuyo alcance real sólo podrá determinarse por el devenir de la práctica.

En cierto momento, el tribunal pretendió diseñarse como instancia de revisión, como fruto de las negociaciones entre los países que privilegiaban la existencia de un tribunal de naturaleza permanente y aquéllos que estaban interesados en incorporar una jurisdicción de alzada. No obstante, como resultado del mismo acuerdo, quedó establecida la posibilidad de que el tribunal entendiera también en instancia directa y única --sin revisión-- eventualidad ésta a la que no responde exactamente la designación con la que en definitiva se identifica al tribunal en el Protocolo.

En efecto, el artículo 23 establece bajo el título "Acceso directo al Tribunal Permanente de Revisión":

1. Las partes en una controversia, culminado el procedimiento establecido en los artículos 4 y 5 de este Protocolo, podrán acordar expresamente someterse directamente y en única instancia al Tribunal Permanente de Revisión, en cuyo caso éste tendrá las mismas competencias que un Tribunal Arbitral Ad Hoc y regirán, en lo pertinente, los artículos 9, 12, 13, 14, 15 y 16 del presente Protocolo.

2. En este supuesto los laudos del Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación, no estarán sujetos a recurso de revisión y tendrán con relación a las partes fuerza de cosa juzgada.

Como se advierte, el acuerdo de partes para este acceso directo determina la no recurrencia a los tribunales ad hoc para el caso, pese a la permanencia de éstos en el régimen.

No obstante, las normas que regirán el procedimiento en el supuesto de acceso directo al tribunal permanente serán las mismas que para el tribunal arbitral ad hoc, a excepción de las relativas a la composición del tribunal y a las listas de árbitros. En estos casos, los laudos dictados por el Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios para las partes en la controversia desde el momento de su notificación, no podrán ser objeto de revisión y tendrán fuerza de cosa juzgada para las partes.

De este modo, quedó contemplada la iniciativa de algunas delegaciones de arbitrar un mecanismo de revisión y la de otras de configurar un tribunal permanente activo y no meramente circunscripto a cumplir funciones como instancia superior.

Es de interés advertir que, sin perjuicio de esta autorización, no pueden predecirse con certeza los factores que impulsarán este tipo de convenio entre las partes en una controversia específica. Aunque razonablemente incidirán la confianza en el sistema y en el prestigio y la solvencia de los árbitros, así como la voluntad de ahorrar tiempo y costos.

Desde la óptica orgánico institucional, la reiteración eventual de la recurrencia directa al tribunal permanente imprimirá un sesgo particular al nuevo mecanismo, afianzándolo, en virtud de que los tribunales ad hoc podrán caer en desuso. De no ser así, se mantendrá una similitud orgánica con el PB, a menos que se opte por la revisión, donde radicará la distinción procesal fundamental.

Desde este punto de vista, el peso real del tribunal permanente y su correlativa incidencia positiva en el sistema, al que algunos Estados y quien realiza estos comentarios, desde su óptica personal, atribuyen importancia prioritaria, está revestido, en cierta medida, de un matiz de incertidumbre. Pese al logro que significa su incorporación, no emana de la sola formulación normativa su dimensión genuina, la que empero se presiente, en tanto las disposiciones no aportan elementos que permitan interpretar los factores que condicionarán o incidirán en la opción de las partes en una u otra dirección.

Por ende, si la instancia permanente oficiara en definitiva como tal en un considerable número de casos por acceso directo --opinión de algunos-- será una la impronta del régimen; si en cambio se recurriera al tribunal permanente más bien como etapa de revisión, lo que implica el acceso necesario a los tribunales ad hoc, es obvio que el alejamiento del PB será sensiblemente menor.

Cabe recordar finalmente la trascendencia movilizadora que han tenido los tribunales de este tipo en los escenarios de integración, no sólo como actores de la solidez orgánico institucional, aún sobrellevando notorias asimetrías, sino como actores de una función niveladora en la búsqueda de la certeza jurídica y de la compatibilización de soluciones internas, en virtud del compromiso implícito que genera la jurisprudencia de todo foro jurisdiccional permanente.

III.2. Las opiniones consultivas

Este tema pudo haber integrado, en virtud de su naturaleza, algún otro de los capítulos que aquí se tratan. No obstante, su carácter de innovación absoluta calificable, a nuestro juicio, como avance precisamente en el escenario orgánico institucional --uno de los objetivos de la modificación del PB-- justifica la inclusión en este capítulo.

Pese a lo relativamente reciente de su aprobación, este sector del PO ha sido objeto de comentarios diversos en relación a la ratio legis de su expresión normativa, habiéndose destacado la originalidad de la solución.

La posibilidad de emitir opiniones consultivas constituye un instituto o modalidad &mdasha; la vez que una competencia en relación al órgano que la emite-- que se contempla de modo germinal en el PO. Debido al contenido de la disposición que en definitiva se aprobó y en ausencia de factores contextuales que permitan vincularla con sus antecedentes, dicha norma podría no ser comprendida en su potencial dimensión por los analistas.

En efecto, el artículo 3 del PO establece:

"El Consejo del Mercado Común podrá establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión definiendo su alcance y sus procedimientos".

Como se advierte, se trata de la facultad de emitir opiniones consultivas por parte del Tribunal Permanente, facultad que aparece librada a la voluntad del Consejo del Mercado Común, como expresión de una fórmula de consenso final, en virtud de que no pudo acordarse una solución que instituyera la señalada competencia en el Protocolo. Por lo que su instauración y características quedaron libradas a ulteriores instancias.

Cabe recordar que el PO fue negociado en el Grupo de Alto Nivel creado a dichos efectos, en base al proyecto aprobado en Florianópolis y a sendos proyectos presentados por Paraguay y Uruguay, ámbito al que fueron convergiendo asimismo propuestas de Argentina y Brasil, algunas extraídas de aquel texto, con cuyo contenido fundamental concordaban.

Los dos señalados proyectos presentaban similitud en diversos aspectos, entre ellos, en relación a la inclusión de las opiniones consultivas. Esta aproximación, que en un primer momento pareció casual, no lo era tanto, habida cuenta de que en una instancia previa el Canciller uruguayo, Dr. Didier Opertti, había presentado un esquema general como marco en el que, a su juicio, deberían desenvolverse los trabajos, bases que uno y otro país tomaron en consideración; esta fuente común permitió que los proyectos iniciales de Uruguay y de Paraguay guardaran ostensible simetría en las soluciones fundamentales.

Se consideró que el nuevo acuerdo sustituiría al Protocolo de Brasilia previsiblemente por largo tiempo, por lo que se pretendió dotar al avance orgánico institucional de un contenido que justificara ampliamente la concreción de este desarrollo progresivo a partir del PB. Aunque como es natural, los acentos de este desenvolvimiento no eran unánimes. Algunos países estimaban prioritario la obtención de una instancia de revisión, otros se dirigían a una evolución de otra índole, tal como la que implicaba la admisión de las referidas opiniones consultivas y la instauración de un tribunal permanente

Sin perjuicio de las dudas iniciales acerca de su institución, fue en relación a su alcance que no se obtuvo consenso. De ahí que en el artículo 3 del PO se establezca que su definición se hará por el Consejo.

Quien realiza estos comentarios tiene la percepción personal de que pesó, en cierta medida, lo que podría calificarse como "inercia burocrática" en este caso con un matiz negativo, habida cuenta de que la ausencia de antecedentes constituyó quizá un freno para la admisión de las opiniones consultivas. Ante la interrogante de "cuál es la fuente" la respuesta debía ser que no la había. Se trataba de una innovación original, fermental, creada para este ámbito, que se vislumbraba de particular interés para el Mercosur.

Fue precisamente lo opuesto a lo que aconteció con la incorporación de una instancia de revisión, con antecedentes directos y notorios en el régimen de la OMC, raíces que permitieron obviar deliberaciones acerca de la esencia de la propuesta. En este terreno aquella "inercia" funcionó a favor.

Las interpretaciones externas han sido diversas. Uno de los comentarios que surgió de modo casi inmediato a la aprobación del Protocolo concitó especialmente la atención. Refería a que la originalidad del PO consistía precisamente en la jurisdicción consultiva, intentando diversas interpretaciones, entre ellas la asimilación a un eventual reenvío prejudicial o algo similar a las opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia.

En realidad, no se trata de una cosa ni de la otra.

Por ello, particularmente en este punto, es menester traer a colación los datos históricos y extraer de ellos su implícito componente teleológico. Debe quedar claro, empero, que antecedentes o interpretaciones no implican que el Consejo necesariamente reglamente esta materia del modo en que fue ideado por sus proponentes. Aunque la necesidad de consenso en este órgano determinará que se tienda previsiblemente &mdashno; se sabe precisamente con qué alcance--a obtener un resultado que no se aleje de modo radical de los proyectos iniciales.

Es útil recordar a estos efectos que el primer proyecto elaborado por Uruguay tenía una denominación muy sugerente: "Protocolo para la prevención y la solución de controversias". Instauraba mecanismos para prevenir controversias y no únicamente para resolverlas una vez iniciadas.

La norma que regula las opiniones consultivas establecía en el primer proyecto: "A fin de prevenir una eventual controversia, los Estados Partes involucrados y los particulares podrán solicitar opiniones consultivas relativas al ámbito de aplicación señalado en el articulo 1". En otro sector se reglamentó pormenorizadamente el procedimiento de solicitud de estas opiniones.

Como se advierte y resaltamos al respecto lo expresado por el Canciller uruguayo, Dr. Didier Opertti, en el Seminario de la Aladi antes mencionado-- este instituto tenía también conexión con los particulares.

De conformidad con estos antecedentes, en las divergencias entre Estados, la opinión podía ser solicitada por cualquiera de los Estados Partes en una eventual controversia, es decir, era posible que existiera una controversia en ciernes o algún elemento de dudosa interpretación para dos o más Estados. Esa opinión consultiva, que debía solicitarse al Tribunal Permanente --que en el proyecto al que se alude no era de revisión sino de instancia única— configuraba en realidad un mecanismo para prevenir la puesta en marcha del mecanismo de solución de controversias. Era un modo de obviar enfrentamientos entre los Estados, las que pueden suscitarse de modo directo o indirecto cuando las confrontaciones por cuestiones económico comerciales son frecuentes.

En esta última apreciación no incide que se trate de una controversia generada por un Estado o por un particular con la intermediación de aquél. Porque pese a que se afirma --jurídicamente con razón-- que no hay una legitimación activa directa de los particulares, en los hechos los verdaderos impulsores de las controversias son los particulares, pese a los términos de la legitimación procesal. No es frecuente que los Estados acudan ex officio a identificar normas o medidas lesivas, salvo supuestos extremos, tales como debacles macroeconómicas generalizadas. Fuera de los casos de excepción, son los privados quienes advierten a los Estados y generan su disposición para la controversia.

Es de particular interés recordar las consecuencias de la emisión de esta opinión consultiva. Conforme al proyecto que se comenta, podía redundar en la mera recepción por parte de los solicitantes; aunque podía tener otras consecuencias, respecto de cuyo alcance radica su especial singularidad. En efecto, cuando dos Estados hubieran solicitado conjuntamente esta opinión al Tribunal Permanente, podían acordar asimismo que entendían resuelta la eventual controversia en los términos de la opinión emitida. A falta de este acuerdo, naturalmente quedaba expedito el mecanismo general.

Esta es, en síntesis, la historia de la propuesta de la introducción de este nuevo instituto en el sistema conforme a sus proponentes, cuyo establecimiento operativo y alcance quedaron librados al Consejo del Mercado Común, el que podrá matizar su naturaleza y efectos en base al consenso que oportunamente se obtenga. Al tiempo que puede señalársele como una innovación destacable del Protocolo, sin antecedentes en el derecho comparado en el área de la solución de controversias.

IV. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES (LA CONEXIÓN CON LA OMC)

El presente numeral refiere a dos estratos diferentes del PO en los que se advierte una conexión con la OMC, conexión respecto de la cual algunos analistas precisamente se interrogan, pretendiendo determinar en qué medida el Entendimiento de la OMC constituyó un antecedente del PO y se trasladó a sus soluciones. La referencia es a la opción de foro establecida en el artículo 1.2 del PO y al procedimiento de revisión regulado en los artículos 17 y siguientes.IV.1. La opción de foro

El párrafo 2 del artículo 1 incorpora una opción de foro excluyente, no contemplada en el PB.

No obstante, la búsqueda de una correcta interpretación del alcance de esta opción entre el régimen multilateral y el regional, impone llegar a la conclusión de que en el PB, donde nada se dice expresamente a su respecto, existe implícitamente la misma opción, aunque con otras consecuencias: sin preclusión.

Respecto de un texto que nada dice, al no permitir ni prohibir, debe deducirse la libertad de los Estados de acudir a una u otra jurisdicción, libertad que se ha manifestado en la práctica en reclamaciones también en el ámbito multilateral.

Lo que establece entonces el PO es más que una opción. Es una prohibición. La opción existía de modo no expreso en Brasilia. La innovación se ciñe, en realidad, a la prohibición; prohibición que implica la preclusión de la posibilidad de acceder a cierto foro cuando se iniciaron las actuaciones en el otro. O sea, el comienzo de los procedimientos en el marco del régimen regional implicará que no puede accederse luego al multilateral y al revés; regulación que no es una novedad en el derecho comparado ni en los antecedentes del Mercosur y se prevé, en diversos instrumentos ya aprobados, así como en las soluciones que se manejan en la negociación del capítulo sobre solución de controversias en las relaciones entre el Mercosur y la Unión Europea.

Corresponde destacar, como surge de la norma respectiva, que la opción no se verifica exclusivamente respecto de la OMC, la que se prevé tendrá la mayor importancia en los hechos, sino también respecto de otros esquemas preferenciales de comercio de los que sean parte individualmente los Estados Partes del Mercosur.

La norma establece, además, que sin perjuicio de la facultad de selección de la jurisdicción por el demandante, las partes en la controversia podrán, de común acuerdo, convenir el foro al que acudirán para dirimir sus diferendos. Esta autorización tendrá en la práctica los mismos efectos que el supuesto de selección por el demandante, en virtud de que la indicación tácita de la jurisdicción por éste, al incoar la demanda, determinará el foro al que deberá acudir el demandado para su defensa. La imposibilidad de oposición por parte de éste en relación a la jurisdicción escogida determinará una suerte de acuerdo tácito necesario --aun involuntario-- realidad que en cierto modo quita relevancia a la cláusula que autoriza el acuerdo expreso.

En todo caso, este nuevo contenido normativo no suscitó consenso como para ser incorporado sin más en el Protocolo. Por ello se estableció, como en otros temas controvertidos, que el Consejo del Mercado Común reglamentará los aspectos relativos a la opción. Son sugerentes los términos empleados en la disposición, la que establece: "No obstante, en el marco de lo establecido en este numeral, el Consejo del Mercado Común reglamentará los aspectos relativos a la opción de foro". El "no obstante" inicial es expresión de que sin perjuicio de la innovación, serán necesarios ulteriores consensos para establecer las cuestiones no previstas en esta formulación general.

Esta dificultad de acuerdo a la hora de la aprobación del PO obedeció a que la posición que presidió las deliberaciones partió para algunos de la jerarquización del acuerdo regional como filosofía.

En este plano, en otros escenarios --en el NAFTA-- se establece una prevalencia del foro regional para ciertas materias, tales como las medioambientales o las fitosanitarias. En un terreno diferente aunque estrechamente conexo, en el marco del NAFTA, en dos casos específicos y en conexión con lo que aquí se analiza como posición en este sector temático, se ha valorado, en materia de ley aplicable --no de jurisdicción-- la posibilidad de aplicar la regulación del ámbito multilateral o del regional y se resolvió por la aplicación de este último. Se optó, pues, por la prevalencia del régimen regional en su conjunto, desechando la opción por el multilateral.

IV.2. La instancia de revisión

La introducción en el nuevo procedimiento de una etapa de revisión de los laudos dictados por los tribunales ad hoc generó que se sostuviera que la reforma del PB tendió a asemejar el nuevo régimen al del Entendimiento de la OMC.

El cuestionamiento es en cierto modo comprensible y proviene, en importante medida, de la relación consustancial del Mercosur con la OMC, en virtud de que todos sus miembros son parte del organismo multilateral.

Esta percepción se afianza aún más por el contexto de factores constituido por la prealudida opción de foro --la que hace las veces de conexión entre ambos sistemas-- a la que se añade un mecanismo de revisión antes no contemplado. De ahí la inquietud por detectar semejanzas y diferencias en relación a un régimen --el de la OMC-- que aún de modo tácito se advierte como marco de referencia, en tanto es conocido y en algunos casos utilizado por los Estados del Mercosur.

De ahí que sea compartible el interés por detectar los términos de esta relación.

Como es notorio, ambos regímenes se asemejan en la instancia de revisión. Se trata de una casación, en tanto se revisan aspectos jurídicos. No es empero una instancia superior de casación a imagen de la establecida en el derecho interno. A modo de ejemplo, en el derecho de Uruguay se llega a la casación a partir de sucesivas instancias judiciales previas de apelación. En el PO, apelación y casación constituyen una misma etapa; se identifican, en virtud de que en la apelación prevista en el Protocolo sólo se revisan cuestiones jurídicas. No hay, pues, una apelación de alcance total y una casación ulterior que constituya una culminación de los procedimientos circunscripta estrictamente a los aspectos jurídicos.

No obstante, la conclusión válida es que en la instancia de revisión el PO y el Entendimiento de la OMC son similares. En lo demás no es así.

En efecto, lo que identificamos en el PO como equivalente a una primera instancia se resuelve ante tribunales arbitrales ad hoc. En la OMC éstos no existen. Actúan los panels --en español "grupos especiales"-- cuyos integrantes no deben ser necesariamente juristas, y es habitual que en su composición participen funcionarios diplomáticos acreditados en las misiones en Ginebra. Por otra parte, este grupo especial no finaliza su actuación con un laudo ni con un pronunciamiento definitivo sino con recomendaciones que deben ser ulteriormente ratificadas por un órgano superior. En fin, aún en los supuestos de inexistencia de revisión, el pronunciamiento de los grupos especiales no hace cosa juzgada. Por el contrario, sí tienen este efecto los laudos arbitrales de la etapa ad-hoc del PO cuando no hay revisión, de conformidad con el artículo 26.1.

En suma, el modelo de la OMC, que fue tomado en cuenta por los proponentes de la revisión, no implicó que en la globalidad del régimen de Olivos se aprecie una estructura o funcionamiento a imagen y semejanza de la instancia multilateral.

Sin perjuicio de la posibilidad del acceso directo al que se aludiera supra, el Tribunal Permanente de Revisión lleva incorporada esta competencia en su propia designación, competencia del punto de vista del tribunal y recurso desde el ángulo de los involucrados en la controversia, competencia y recurso que constituyen una de las principales innovaciones en relación al PB.

El recurso de revisión, de conformidad con el artículo 17, podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes en la controversia, dentro de los quince días a partir de la notificación del laudo. Tiene un ámbito y un efecto limitado, sólo circunscripto a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas incluidas en el laudo del tribunal ad hoc. Como es natural, no son susceptibles de este recurso los laudos dictados en base a los criterios y principios ex aequo et bono.

Interpuesto el recurso, la otra parte tendrá un plazo de quince días para contestarlo, computándose aquél a partir de la notificación de su presentación. Una vez presentada la contestación o vencido el plazo para su presentación , el Tribunal deberá pronunciarse sobre el recurso interpuesto dentro de un plazo máximo de treinta días, el que podrá ser prorrogado por el tribunal por quince días más.

En cuanto al alcance del laudo dictado por el tribunal permanente, podrá confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones del tribunal arbitral ad hoc, tendrá carácter definitivo y prevalecerá sobre el pronunciamiento dictado por el tribunal arbitral ad hoc.

V. CONSIDERACIONES FINALES

Como se anunciara en la Introducción, se obvió en este comentario, por las razones allí expuestas, el examen de la estructura general del PO, habiéndose optado por una presentación basada en ciertos sectores especialmente destacables como novedad o particularmente valiosos como filosofía; por lo que diversos aspectos del procedimiento quedaron fuera del análisis en esta ocasión.

A partir de esta perspectiva, pareció oportuno detenerse en un enfoque técnico jurídico atinente al vínculo peculiar entre el ámbito de aplicación, el derecho aplicable, el régimen de incorporación y el sistema de fuentes. No se pretendió proponer soluciones, aunque habría sido un objetivo de interés, sino identificar cuestiones potencialmente problemáticas estrechamente vinculadas con el quehacer del Mercosur y con las eventuales controversias que pudieran generarse.

Se evaluaron el tribunal permanente y las opiniones consultivas como los aspectos orgánico institucionales más relevantes de la reforma, sin perjuicio de la importancia que presentan otros en este mismo plano, habiéndose expuesto las razones por las que las citadas opiniones se estiman calificables como avance orgánico institucional y no meramente como un componente más del inventario de competencias, actual o potencial, del tribunal permanente.

El interés expresado por los analistas por identificar diferencias y semejanzas con el sistema de la OMC, determinó que dos estratos procesales, de diferente naturaleza aunque igualmente innovadores, fueran enfocados precisamente desde este punto de vista, habida cuenta de que constituyen la conexión real con el régimen de solución de controversias de la organización mundial, tanto en lo que hace a la selección de jurisdicción --entre el foro regional y universal-- como a la introducción de una instancia de apelación inspirada en el Entendimiento y desconocida en Brasilia.

Finalmente, corresponde destacar la pertinencia histórica de la reforma frente a quienes afirman que toda pretendida actividad de relanzamiento es una actividad "devaluada" en las actuales circunstancias, habida cuenta de que sucesivos relanzamientos no resolvieron los problemas del Mercosur. Apreciación que no es compartible como afirmación categórica, pese al reconocimiento de la coyuntura desfavorable por la que atraviesan algunos socios, con la connatural incidencia en el conjunto.

El consenso en torno a un tribunal permanente constituye una profundización institucional singular, impensable tiempo atrás; a lo que puede añadirse un subyacente acceso directo a dicha jurisdicción, el que permanece sujeto a nuevos consensos, como complemento del marco actual ceñido a la competencia de revisión de dicho tribunal. Como se advierte, este escalonamiento como estilo, abre el camino a avances institucionales sólidos, fundados en una previsible operatividad de las instancias aprobadas, de la que quizá el propio PB sea uno de los mejores ejemplos.

Se sabe que no es éste un régimen de solución de controversias definitivo. Tampoco lo es el nivel de integración alcanzado hasta el presente. No obstante, el balance del PO se vislumbra como positivo, en virtud de que aún como jurisdicción de alzada el tribunal permanente permitirá afianzar una especialización y jurisprudencia que consolide criterios de interpretación, los que proveerán al Mercosur de una consistente madurez institucional, así como de un renovado marco de confiabilidad y de certeza jurídica. A lo que cabe añadir la eventual competencia en materia de opiniones consultivas, aún embrionaria y sujeta ulteriores consensos, la que podrá imprimir al sistema un sesgo de originalidad y de interés que, a partir del Mercosur, podrá servir de modelo para otros sistemas.