3. A Constituição Federal e a Aprovação de Tratados

O SR. MÁRCIO GARCIA — Sr. Ministro, colegas de Mesa, Prof. Cachapuz,  Dr. João Ricardo, Dr. Valdir de Barros, senhoras e senhores, quero de início agradecer de modo especial o convite a mim formulado pelo Deputado Dr. Rosinha e pelo seu staff na Comissão Parlamentar Conjunta, da Seção Brasileira. É motivo, para mim, de muita alegria, e é uma grande responsabilidade estar aqui compartilhando esta Mesa e as palestras proferidas.
O tema que ora apresento tem atrás de si alguma história: "A Constituição Federal e  a Aprovação de Tratados". Não me animei a produzir material escrito, como meus antecessores, por inúmeras razões; quem sabe, a mais importante delas seja o fato de sobre este tema nós termos uma obra — e a estou vendo aqui ao vivo —, que é a tese do Prof. Cachapuz, na USP, sobre o poder de celebrar tratados. Então, ali vamos encontrar uma notícia muito boa da história da participação das Casas Legislativas nas relações internacionais na vertente que toca a aprovação dos tratados, desde sua origem, passando pelo histórico das Constituições brasileiras, desaguando na Constituinte de 1988, no texto que, por fim, foi produzido.
De todo modo, eu não poderia deixar de falar, ainda que rapidamente, da origem histórica da participação do Parlamento na aprovação dos tratados, tema este que me foi ofertado.
 Poderíamos citar a Paz de Westfalia, em que se tem a idéia do soberano indivíduo, como sendo ele o único senhor. E na linha do constitucionalismo de matriz anglo-saxã, em que o rei não erra, "the king can do no wrong",  se o rei não erra, ele não precisa de ninguém para lhe dizer o que fazer ou não fazer. Essa inspiração ainda hoje tem reflexos; parece ser algo distante, mas na imunidade e jurisdição dos Estados estrangeiros há essa idéia de que o rei não erra.
Essa leitura começa a mudar com o desdobramento e o surgimento do Estado-Nação, com uma nova leitura que provavelmente se apresenta de modo mais enfático em 1776, nos Estados Unidos e, posteriormente, na França, quando o Parlamento passa a ter maior dimensão e importância. E no campo internacional, essa dimensão e importância se colocam quando da apreciação daquilo que o Executivo produziu e negociou na cena internacional. A competência das negociações continua a ser do Executivo, é competência privativa, que pode até ser delegada, mas é do Poder Executivo. E o Parlamento, representante do povo, tem a prerrogativa de abonar, de chancelar, de aprovar o que foi produzido pelo Executivo. É o momento de controle das relações internacionais, do que foi produzido pelo representante do Executivo na cena internacional.
Essa participação é extremamente importante. Às vezes temos uma leitura de que se trata de certa ditadura do Executivo, ou seja, ele é o grande negociador e negocia como melhor lhe apraz. Posteriormente, passa pelo Congresso. Historicamente, isso se passava sem maiores desdobramentos. Se fizermos uma leitura histórica no Parlamento brasileiro do número de tratados aprovados desde a independência até o romper dos anos 90, perceberemos que, nos últimos oito anos, o Congresso aprovou muito mais tratados do que em todo o período citado. Isso é um reflexo dos tempos e da cena internacional nos dias de hoje; é um reflexo de algo que passou a dar voto.
É uma coisa interessante. Vim de São Paulo hoje pela manhã, razão pela qual não cheguei aqui mais cedo. Vim conversando com o motorista de táxi, o grande interlocutor, a pessoa que exprime sua opinião e tem sempre alguém ali com pontos de vista distintos. Geralmente, dou uma palavra chave e aperto a tecla Enter. E sempre vem algo. MERCOSUL, o que o senhor acha? Enter. ALCA? Enter. E ele já tem uma opinião. Hoje, pela manhã, foi a OMC. Apertei o botão Enter e ele conseguiu falar do centro de São Paulo até o aeroporto de Congonhas, quase 45 minutos, de OMC.
É uma coisa assombrosa. Essas palavras já estão no vocabulário e no imaginário popular. Isso, obviamente, convida a atenção desta caixa de ressonância que é o Parlamento. Isso chama a atenção, e ainda que não nos demos conta disso, nossa vida está sempre muito permeada pelos fatos que acontecem no cenário internacional. Se fizermos uma leitura não muito distante no tempo, constataremos que quando Abraham Lincoln foi assassinado, a Europa só teve a notícia 15 dias depois. Já quando a Bolsa caiu em Singapura, em 1994, 15 segundos depois Nova Iorque sabia. Pode-se perguntar o que temos a ver com isso, mas 24 horas depois o valor do cheque especial aumentou. Hoje, 15 segundos já é muito tempo. Quando o avião entrou no prédio em Nova Iorque, nós assistimos a cena imediatamente.
Recordo-me do grande José Saramago, quando diz: "que mundo é este em que quando alguns poucos ganham muito, eu não ganho nada, mas quando eles perdem, eu também estou perdendo". Enfim, é esse o mundo que convida a atenção dos representantes do povo no Parlamento. É o momento em que o Congresso Nacional é chamado a fazer a aferição daquilo que foi negociado no plano internacional pelo Poder Executivo.
 De sua parte, o Executivo começa a ficar consciente de que o ônus e o bônus dessa negociação, se outrora era algo que não chamava muita atenção, hoje tem inúmeros desdobramentos. E ele também vê com bons olhos a perspectiva de, ainda na fase de negociação, já ter a seu lado a sociedade civil, que é algo absolutamente importante. Quer dizer, a última palavra caberá a ele, mas é importante ter um termômetro do lado. Por exemplo, no campo empresarial, a participação da CNI e, no caso do MERCOSUL, o foro que representa estratos da sociedade civil que vão dar ao Executivo algum norte para que ele possa melhor se posicionar em relação às hipóteses em que o Congresso tem de aprovar o que foi negociado no plano internacional.
Então, temos alguma história, que passa pela democratização da condução das relações internacionais, democratização essa instrumentalizada pelo controle parlamentar do que foi negociado na cena internacional. Esse arcabouço jurídico, que dá o tom de quem negocia, que dá o tom da exata participação do Congresso, tem assento na Constituição. São normas constitucionais que dão os exatos marcos, os exatos contornos do modo de proceder não só do Presidente, como também do Parlamento.
Eu não sou crítico da Constituição, pois acho que ela teve o seu momento histórico. Temos de fazer a sua leitura de acordo com a época em que foi produzida, no final dos anos 80. Voltar aqui ao Congresso Nacional para mim é sempre motivo de redobrada alegria. Eu era aluno da UNB e vi a Constituição nascer; vinha a esta Casa assistir aos debates. Aquele foi um momento ímpar.
Mas com relação ao Direito Internacional, sobretudo no que tange à questão dos tratados internacionais, tivemos avanços um pouco tímidos em relação a temas que, sabedor da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação a um desses temas, penso que o legislador constituinte poderia ter avançado um pouco mais. E esse avanço, fruto de um momento histórico, teria um desenho distinto se a Assembléia Constituinte tivesse elaborado a Constituição em 1989, 1990 ou 1991.
 Fundamentalmente, temos dois dispositivos: um que diz da competência exclusiva do Congresso Nacional — art. 49, inciso I:
"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;"
Nesse ponto, já nos defrontamos com uma mentira, que é o "resolver definitivamente". O Congresso resolve definitivamente somente se ele não aprova, mas se ele aprova, a palavra final ainda será do Executivo, que pode, diante do decreto legislativo de aprovação, tomar a providência de ratificar, no plano internacional, e de promulgar, no plano interno. Se ele fosse resolver definitivamente, em todos os sentidos, num espectro mais amplo, o decreto legislativo de aprovação já incorporaria num ordenamento interno aquele tratado.
 Depois, nós temos aqui a expressão "encargos ou compromissos gravosos". Estamos aqui na sala dedicada ao nobre Deputado Franco Montoro, que nas suas aulas na USP dizia que a coisa mais difícil é a interpretação da lei.
Por exemplo, um cidadão chega na estação do metrô e vê escrito: "Proibida a entrada de cão". Logo chega um cego com um cachorro guia. O intérprete da lei, a autoridade policial — e se estiver armado sente-se mais imbuído, com aquele escudo no peito — diz: "O senhor não pode entrar". "Por que não posso entrar?" "Porque ali está escrito que é proibida a entrada de cão". Em seqüência, vem um cidadão do Circo Garcia, que infelizmente não mais existe, com um urso, mal cheiroso etc. O guarda lhe diz que não pode entrar porque é proibida a entrada de cão.  E ele diz que não está levando cão, mas um urso. Vejam os senhores: ele teria de deixar entrar o urso e não deixar entrar o cão. Se fizermos uma interpretação nessa linha, entraríamos em algo surrealista.
Mas era o exemplo que dava o saudoso Franco Montoro nas suas aulas ao tratar do trabalho do intérprete.
Como interpretar a expressão "encargos e compromissos gravosos ao patrimônio nacional"? Uma obrigação de não fazer pode ser um encargo. E aí ficamos numa situação absolutamente dramática porque, ao fim do dia, eu poderia chegar, com uma leitura um pouco exagerada, e dizer que tudo que cria encargo ou compromisso gravoso tem de passar pelo Congresso Nacional. Nesse caso, o Congresso Nacional não iria fazer mais nada porque, só no âmbito do MERCOSUL — o Prof. Cachapuz deu alguns exemplos —, se toda a normativa que passou por portarias e por decretos tivesse de passar pelo Parlamento, a Casa, que já tem muito trabalho, teria de se desdobrar em trabalhos sem fim.
Depois, nessa linha, a competência do Presidente de negociar o tratado, que também diz do tema da aprovação.
"Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
..................................................................................
VII- manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos.
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;"
Vemos que sempre que se cuidar de tratado, em princípio, o Congresso deve manifestar-se. E o legislador constituinte cometeu, em relação a esse tema, alguns equívocos ou algumas superabundâncias nessa nomenclatura. Por exemplo, ele fala aqui em  "tratados, convenções e atos". No art. 49 diz que compete ao Congresso Nacional resolver sobre "tratados, acordos ou atos". Então, se for uma convenção não é preciso ouvir o Congresso. Pode-se fazer uma interpretação ainda mais canhestra. Se for protocolo, não há previsão constitucional. E a superabundância terminológica vai levar o leitor desavisado a erro.
Na verdade, se há acordo formal, escrito, concluído entre sujeitos do Direito internacional, que podem ser Estados, organizações internacionais, a Santa Sé e, em algumas situações, os indivíduos — mas estes jamais para celebrar um tratado, pelo menos até hoje —, e que produza efeito jurídico, é um tratado e deveria passar pelo Congresso Nacional. Ocorre que essa é uma realidade do final dos anos 80. Temos algo novo diante dos olhos, algo que surgiu em 1991, com o Tratado de Assunção sobre o Mercado Comum do Sul — MERCOSUL, que vai ganhar sua institucionalização com o Protocolo de Ouro Preto, que cria uma nova organização internacional baseada no Direito Internacional clássico.
Essa é uma observação importante, porque se não entendermos assim, poderemos criar outros problemas. Isso é extremamente importante. Cuida-se de uma organização internacional que não é supra-estatal, por exemplo, conforme mencionado pelo Prof. Cachapuz, em relação à União Européia e às comunidades econômicas européias, em que se tem o primado da supremacia desse ordenamento jurídico e a aplicabilidade direta dessas decisões emanadas no âmbito da União Européia. Isso não se reproduz do mesmo modo no MERCOSUL.
Avançamos muito, temos ainda muito a avançar. No caso do MERCOSUL, o Prof. Cachapuz já fez menção ao protocolo de Ouro Preto em algumas passagens que remetem ao ordenamento jurídico interno. Por exemplo, fazendo uma recapitulação e insistindo um pouco na linha de raciocínio do Prof. Cachapuz, diz o art. 32, referente à competência da Secretaria Administrativa do MERCOSUL,  inciso IV:
"IV - Informar regularmente os Estados Partes sobre as medidas implementadas por cada país para incorporar em seu ordenamento jurídico as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL;"
Quer dizer, a idéia da incorporação.
Mais adiante, temos o famoso art. 40:
"Uma vez aprovada a norma, os Estados Partes adotarão as medidas necessárias para a sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional"(...)
Depois, o art. 42:
"As normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL previstos no Artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país".
Esses procedimentos previstos, no nosso caso, remeterão ao texto constitucional. Essa é uma leitura, talvez na linha de Bobbio, mais pessimista. Bobbio dizia que o pessimismo é um dever civil, pois quem teme o pior deseja o melhor. É preferível entender assim, para ver o que precisamos fazer para avançar em relação à normativa do MERCOSUL.
Mais uma vez, cito Saramago: "não tenha pressa, mas não perca tempo". Se tivermos pressa e passarmos por cima do que está na Constituição, poderão surgir problemas. Quais os caminhos, as saídas? Qual a luz no fim do túnel? Essa é a linha do discurso com o qual o Prof. João Ricardo nos brindará daqui a instantes.
Tratados e aprovação desses tratados. O marco jurídico muito presente é o texto constitucional. Interpretar o texto para qualquer saída que abstraia a apreciação do poder parlamentar pode ser um problema mais adiante. Poderá alguém dizer que essa norma foi incorporada, não passou pelo beneplácito, não teve a chancela congressional e por isso há uma inconstitucionalidade formal, o que põe por terra toda uma construção jurídica importante.
Por outro lado, imaginar que ficaremos amarrados a esse modelo também pode inviabilizar o adensamento desse mercado comum, do MERCOSUL, dessa união aduaneira, o que também engessaria o avanço da maior institucionalização do bloco. Então, ficamos em uma situação em que, confesso, estou um pouco perplexo: como sairmos dela?
Fazendo uma leitura da Constituição, verificamos que ela não dá maiores pistas. Talvez pudéssemos atribuir à Comissão Parlamentar Conjunta poderes não só opinativos, mas terminativos. Esta Comissão exprime, de algum modo, o que diz a Carta, ou seja, compete ao Congresso Nacional. Na composição da Comissão, há representantes das duas Casas do Parlamento. Quem sabe poderíamos dar poderes terminativos ao trabalho da Comissão. Imagino que isso não implicaria, havendo boa vontade, uma alteração no texto constitucional, o que demandaria tempo.
Há poucos dias, conversei com um Ministro do Supremo Tribunal Federal da nova safra. Tenho especial apreço por aquela Casa, onde tive a oportunidade de trabalhar durante um período, mas em relação ao Direito Internacional, até recentemente, ela parecia o inferno de Dante Alighieri naquele portal do inferno: "deixai de lado toda a esperança aquele que entra". O Direito Internacional era como uma madrasta.
A culpa não é necessariamente do Supremo Tribunal Federal, mas da formação das pessoas, que não estudaram necessariamente Direito Internacional, que era considerado uma perfumaria jurídica. Mas novos ventos sopram no Tribunal. Não se trata de criticar o passado, pois devemos entender isso com os olhos das pessoas que julgavam naquele momento, mas também com os ventos dos dias de hoje.
Então, o Ministro me disse que ficava perplexo porque, com muito menos do que temos na Constituição, inúmeros tribunais constitucionais da Europa conseguiram salvar a União Européia. Isso me animou, deu-me novo oxigênio. Se, algum dia, cair numa mesa judiciária alguma indagação nessa área, provavelmente o Tribunal dará nova interpretação.
Mas ficaríamos, ainda assim, a depender de um caso concreto e de um quorum mínimo para levar avante uma nova leitura ou interpretação pelo menos no que diz respeito às normativas do MERCOSUL.
O melhor exercício seria alguma alteração legislativa, se fôssemos originais o suficiente, para não ferir a Constituição. Fazer isso com o ordenamento infraconstitucional seria muito apropriado, porque demandaria menor dispêndio de energia. Não sendo assim, teríamos de alterar a Constituição, como fizeram os argentinos, de modo apropriado, em 1994, deixando as coisas bem claras.
Por exemplo, a Constituição é silente quanto à estatura do tratado internacional incorporado. No Brasil, o Supremo atribui a mesma estatura de lei ordinária. Isso é um problema. Hoje, no mundo, fazendo uma análise de Direito comparado, verificamos que na maioria dos países os tratados internacionais são supralegais e infraconstitucionais, ou seja, a estatura é acima das leis, mas abaixo da Constituição. E nós, por interpretação jurisprudencial mantida após 1988, temos a leitura de que tem a mesma estatura da lei. Na Argentina, em 1994, foi feita essa modificação; com base na reciprocidade, emprestaram uma estatura. Diz o texto da Constituição argentina, inciso XXIV, art. 75: "aprovar tratados de integração que deleguem competências e jurisdição a organizações supraestatais, em condições de reciprocidade e igualdade e que respeitem o ordenamento democrático e os Direitos humanos".
Provavelmente, há aqui uma pista para uma eventual alteração no texto constitucional.
Em relação ao tema Constituição Federal e Aprovação dos Tratados, minha leitura, acompanhando provavelmente parcela muito significativa do mundo jurídico e acadêmico, é essa. Uma pergunta que se fez, sobretudo com o advento da Constituição de 1946, relativamente àquelas hipóteses dos acordos executivos, foi como isso é possível no Brasil. Quer dizer, um tratado internacional carente, que não necessita da aprovação do Congresso. Essa pergunta foi objeto de polêmica interessante, descrita muito bem pelo Prof. Cachapuz, no Poder de Celebrar Tratados, e pelo Prof. Rezek, no Direito dos Tratados. Houve uma polêmica entre os Profs. Hildebrando Acioli e Valadão sobre a hipótese de um tratado internacional não precisar passar pelo Congresso. Acioli, por sua formação de jurista, diplomata, homem com os pés no chão, com boa dimensão da cena internacional, vendo o reflexo e a importância disso no plano interno, rapidamente percebeu que em algumas áreas específicas poderia haver esse tipo de tratado, como mencionou o Prof. Cachapuz, no caso de matérias de exclusiva competência do Executivo, subprodutos de tratados já em vigor, desde que não produzissem ônus para o Tesouro, enfim, algumas hipóteses. O Prof. Valadão, também um grande internacionalista e Consultor do Ministério das Relações Exteriores, disse que não, que, à luz do texto constitucional, tudo tem de passar pelo Congresso Nacional. Essa interpretação é datada.
Fiz Relações Internacionais e, depois, Direito, na UnB. Havia uma matéria chamada Estatística Aplicada. Não entendia por quê, mas era uma matéria dificílima. Hoje me dou conta da importância dessa matéria. Contra fatos, não há argumentos; contra números, também. Se fizermos esse exercício — e essa coleta atribuímos aos alunos —, ou seja, o que o Congresso fez na última Legislatura, vamos nos dar conta de que quase um quarto de sua produção foi de aprovação de decretos legislativos de tratados internacionais. Desse um quarto, não me surpreenderia se a grande maioria fosse de normativas do MERCOSUL da maior importância para o nosso relacionamento dentro do bloco.
Estamos em dívida com relação aos demais países. Infelizmente, não estamos sozinhos. Nossos vizinhos também têm lá seus problemas em relação à incorporação, mas estou seguro, com a minha leitura da vida como ela é, de que o João Ricardo poderá dar um tom de como as coisas possam vir a se dar num tempo não muito distante do qual nos encontramos.
 Agradeço a todos a atenção e coloco-me à disposição para eventual debate.

O SR.  COORDENADOR (Bruno de Risios Bath) - Agradeço ao Dr. Márcio Garcia a exposição.  Antes de passar a palavra ao próximo expositor, lembro que a inscrição para o debate está aberta, para quem quiser, ao final das exposições, fazer alguma pergunta ou tecer algum comentário.
 O Dr. Valdir Vicente de Barros terá de se ausentar. Despeço-me de S.Sa. e agradeço sua participação.
 Com a palavra o Sr. João Ricardo Carvalho de Souza, Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados, que apresentará o tema O Avanço Constitucional para Recepção Imediata das Normas do MERCOSUL. Tenho certeza de que S.Sa. jogará uma luz sobre as questões levantadas pelo orador anterior.