2. Incorporação Direta das Normas MERCOSUL pelos Ordenamentos Jurídicos dos Estados Partes

O SR. ANTÔNIO PAULO CACHAPUZ DE MEDEIROS — Sr. Presidente, Ministro Bruno Bath, Chefe da Divisão do Mercado Comum, do Itamaraty; demais dignos integrantes da Mesa; prezados colegas que compõem este painel; senhoras e senhores.
A vigência nos Direitos internos dos Estados Membros das normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL com capacidade decisória — o Conselho Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio do MERCOSUL — tem sido motivo de preocupação que decorre principalmente da dificuldade das autoridades nacionais de exercerem controle sobre um processo decisório doméstico, disperso, entre vários Ministérios, departamentos e agências do Poder Público, o que gera uma insegurança jurídica que acaba por afetar o próprio avanço da integração econômica.
A Decisão CMC n° 22/04, de 7 de julho de 2004, sobre "vigência e aplicação das normas emanadas dos órgãos com capacidade decisória do MERCOSUL", lembra que os Estados Partes comprometeram-se, pelo Protocolo de Ouro Preto, a adotar todas as medidas necessárias para assegurar, em seus respectivos territórios, o cumprimento das normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL. Mas é imprescindível assegurar a vigência e a aplicação dessas normas aprovadas pelos órgãos com capacidade decisória, a fim de contribuir para o afiançamento da segurança jurídica no âmbito do MERCOSUL. E, em virtude dos arts. 40 e 42 do Protocolo de Outro Preto, resulta também necessário agilizar os procedimentos para vigência e aplicação das Normas MERCOSUL que não requeiram tratamento legislativo nos Estados Partes.
Esses procedimentos, segundo a Decisão nº 22/04, deverão prever a realização de consultas internas e das análises de consistência jurídica das normas MERCOSUL, procurando especificar as normas nacionais que possam vir a ser revogadas. Uma vez aprovadas pelos órgãos do MERCOSUL e recebida pelo Ministério das Relações Exteriores a cópia certificada pela Secretaria do MERCOSUL, as normas deverão ser publicadas nos respectivos Diários Oficiais, de acordo com os procedimentos internos de cada Estado Parte, 40 (quarenta) dias antes da data nela prevista para sua entrada em vigor.
A publicação das normas MERCOSUL nos Diários Oficiais implicará a sua incorporação à ordem jurídica nacional. Para efeitos da publicidade das normas MERCOSUL, cada Estado Parte tomará as medidas necessárias para criar uma seção ou título especial em seu respectivo Diário Oficial. As normas MERCOSUL compreendidas nesse procedimento tornarão sem efeito, a partir da sua entrada em vigor, as normas nacionais em contrário, de igual ou menor hierarquia, de acordo com os procedimentos internos de cada Estado Parte.
Aqui no Brasil, as providências para fazer esses ajustes já foram tomadas por meio de um decreto do Presidente da República, que criou um grupo de trabalho interministerial com o objetivo de estudar tal possibilidade, bem como elaborar os procedimentos jurídicos necessários para integrar e incorporar ao ordenamento jurídico interno as normas emanadas dos órgãos decisórios do MERCOSUL que não requeiram aprovação do Congresso Nacional.
Como todos sabem, este é um tema muito polêmico, muito controvertido. A comunidade acadêmica brasileira vem observando atentamente a evolução desse tema desde o início do processo de integração econômica. Muitos juristas e estudiosos já se pronunciaram, cada um expondo sua forma de ver a questão, mas procurando dar sua contribuição para o equacionamento desse problema.
É muito importante que seja estabelecida, para efeitos de conclusão a esse respeito, uma classificação das normas MERCOSUL. Nós falamos muito dessas normas. Muito se fala a respeito da necessidade da sua incorporação, mas nem sempre temos claro quais são essas normas, que tipologia elas adquirem e como elas podem ser classificadas.
As normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL compreendem o chamado Direito Derivado do MERCOSUL, isto é, um conjunto de normas jurídicas que surgem através da ação das instituições criadas pelos tratados que mantêm vivo o MERCOSUL. E constituem fontes do Direito do MERCOSUL, ao lado do chamado Direito Originário, formado pelos instrumentos jurídicos internacionais que criaram e continuam aperfeiçoando o MERCOSUL: o Tratado de Assunção, o Protocolo de Outro Preto, o Protocolo de Olivos, entre tantos outros.
Para fins de vigência, as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL podem ser classificadas da seguinte maneira. Temos duas grandes categorias: as normas MERCOSUL que não precisam ser incorporadas ao ordenamentos jurídicos internos dos Estados Partes; e as normas que precisam ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos internos. Entre as normas que precisam ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos internos, temos as que requerem aprovação legislativa, que precisam passar por esta Casa, e aquelas que não requerem aprovação legislativa.
Primeiro, veremos as normas que não precisam ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais.
A possibilidade da existência de normas que não requeiram incorporação tem fundamento no art. 42 do Protocolo de Ouro Preto, que dispõe:
"Art. 42. As normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL previstos no Artigo 2º deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país."
O emprego da expressão "quando necessário" deixa claro que pode haver casos em que a incorporação não se aplica. Ocorre que o Protocolo de Ouro Preto não enumerou esses casos. Essa enumeração foi efetuada pela Decisão nº 23, de 2000, do Conselho do Mercado Comum, que dispôs o seguinte:
"As normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL não necessitarão de medidas internas para a sua incorporação, nos termos do Artigo 42 do Protocolo de Ouro Preto, quando:
a) os Estados Partes entendam, conjuntamente, que o conteúdo da norma trata de assuntos relacionados ao funcionamento interno do MERCOSUL;
b) o conteúdo da norma estiver contemplado na legislação nacional do Estado Parte."
 Essa decisão do Conselho do Mercado Comum não foi incorporada ao ordenamento jurídico interno dos Estados Membros, sob o argumento de regulamentar aspectos da organização e do funcionamento do MERCOSUL — art. 10. Entretanto, como se vê, a Decisão foi muito além da simples regulamentação interna do organismo regional. Na verdade, ela acrescentou ao art. 42 do Protocolo de Ouro Preto uma lista das hipóteses em que não há necessidade da incorporação das normas MERCOSUL aos ordenamentos jurídicos nacionais. Deveria, portanto — quero ressalvar que falo na qualidade de professor universitário; e peço que entendam que meu ponto de vista não reflete necessariamente o ponto de vista do Ministério das Relações Exteriores —, ter sido incorporado; e, no caso do Brasil, na minha opinião, certamente isso requer aprovação pelo Congresso Nacional.
 Não obstante a irregularidade formal da entrada em vigor da Decisão nº 23, de 2000, parece-me que, no mérito, a mesma elege corretamente os casos de desnecessidade de incorporação das Normas MERCOSUL aos ordenamentos nacionais, a saber: se o conteúdo da norma trata de assuntos relacionados ao funcionamento interno do MERCOSUL; e, se o conteúdo da norma já estiver contemplado na legislação nacional do Estado Membro.
 O problema está na circunstância de que são os Estados Partes, por intermédio de representantes dos respectivos Executivos, que deliberam conjuntamente sobre se o conteúdo da norma trata de assuntos relacionados ao funcionamento interno do MERCOSUL. A ação dos Governos deverá, então, ser muito criteriosa no tocante a esse ponto, pois existe o risco de serem dispensadas de incorporação normas que deveriam passar por esse processo, desde que elas não se atenham exclusivamente aos aspectos internos do funcionamento do MERCOSUL. Isso quanto às normas que não precisam ser incorporadas ao ordenamento jurídico nacional.
Vejamos agora as que precisam ser incorporadas. Primeiro, temos aquelas que requerem aprovação do Poder Legislativo. No caso do Brasil, requerem aprovação pelo Congresso Nacional as seguintes normas:
1º) que revisem qualquer dispositivo contido nos instrumentos internacionais constitutivos do MERCOSUL, isto é, o chamado Direito Originário;
2º) que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
3º) que criem novos Direitos e obrigações para os Estados Partes, não previstos em tratados preexistentes aprovados pelo Legislativo;
4º) que versem sobre matéria normativa com natureza e hierarquia de lei federal ou de tratado internacional, exigindo atos do Legislativo e do Executivo para sua inserção no ordenamento jurídico pátrio.
Freqüentemente, o próprio órgão do MERCOSUL, com capacidade decisória, atribui à norma natureza de tratado internacional, incluindo cláusula de vigência, segundo as disposições do Direito Interno — por exemplo, a Decisão nº 1, de 1991, do Conselho do Mercado Comum, que contém o antigo Protocolo de Brasília para solução de controvérsias, agora já revogado; a Decisão nº 5, de 1992, que contém o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, o chamado Protocolo de Las Leñas — e assim por diante.
Essas seriam as normas que requerem aprovação pelo Poder Legislativo.
Entramos então no tema núcleo desta discussão: as normas que precisam ser incorporadas ao ordenamento jurídico nacional, mas que não requerem aprovação por parte do Poder Legislativo.
O Protocolo de Ouro Preto, ao dispor, no Capítulo IV, sobre a aplicação interna das normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL, dispõe que essas deverão ser incorporadas, quando necessário, aos ordenamentos jurídicos nacionais, mediante os procedimentos de cada país. Logo, o Protocolo de Ouro Preto deixa para o Direito interno a decisão sobre a forma de incorporação das normas MERCOSUL.
 Um instrumento jurídico internacional não pode, com efeito, impor aos Estados determinado processo de incorporação de normas. Esse processo, que cada Estado adota livremente, inclui ou não o assentimento do Poder Legislativo. Desde a Resolução nº 23, de 1998, do Grupo Mercado Comum, e principalmente mediante a Decisão nº 20, de 2002, os órgãos do bloco regional passaram a reconhecer a existência de normas MERCOSUL que possam ser  incorporadas por via administrativa, ao lado das normas MERCOSUL que requeiram incorporação aos ordenamentos jurídicos internos via aprovação legislativa.
 A Decisão nº 7, de 2003, do Conselho do Mercado Comum, finalmente instruiu o Grupo Mercado Comum para elaborar, por intermédio do Subgrupo de Trabalho nº 2, que trata de aspectos institucionais, uma análise sobre a aplicação direta nos ordenamentos jurídicos nacionais das Normas MERCOSUL que não requeiram tratamento legislativo nos Estados Partes.
Após várias reuniões dedicadas ao tema, o Subgrupo logrou a aprovação da Decisão CMC nº 22/04, mencionada no início deste estudo.
Pertencendo ao Direito interno a faculdade de fixar quais as normas do MERCOSUL que não requerem aprovação legislativa para sua incorporação, impõe-se responder sobre se essas normas podem ou não existir no sistema jurídico brasileiro. Em caso afirmativo, quais seriam elas? O Direito brasileiro admite a existência dessas normas. São aquelas de natureza meramente regulamentar, incluídas na esfera de atribuições e competência do Poder Executivo. Sua introdução na ordem jurídica brasileira se dá por meio de decretos e de portarias. Contudo, deverão preexistir os instrumentos legislativos que assim permitam, além de o Executivo agir na órbita de suas atribuições constitucionais. Decretos, portarias do Executivo e normas emanam também do acervo legal do Congresso. Se o Executivo, por meio de decreto, atribui a alguém uma concessão, encontra-se, na verdade, executando aquilo que o Legislativo já tem disciplinado em lei. Os órgãos do Executivo brasileiro, competentes para proceder à incorporação, e os instrumentos utilizados é que variam, e muitíssimo. Há normas do MERCOSUL incorporadas por intermédio de resoluções, circulares e comunicados do Banco Central do Brasil. Há normas do MERCOSUL incorporadas por meio de resoluções da ANVISA — Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Por exemplo: o regulamento técnico do MERCOSUL para identidade e qualidade de leites fermentados; resoluções da Agência Nacional de Telecomunicações — ANATEL, tais como procedimentos de coordenação de freqüências, bandas de freqüências de transmissão, coordenação de freqüências do serviço de telefonia móvel celular — só a ANATEL pode fazer isso; portarias do INMETRO — o regulamento técnico do MERCOSUL para determinação do peso de peixes, crustáceos e moluscos; instruções normativas do Ministério da Agricultura — o regulamento técnico do MERCOSUL para métodos de análise de álcool potável de origem agrícola; portarias do Departamento Nacional de Trânsito — DENATRAN — por exemplo, uma resolução sobre inspeção técnica de veículos; instruções normativas da Secretaria da Fazenda Nacional — por exemplo, uma resolução sobre uma classificação tarifária de mercadorias. E assim por diante, entre muitos outros casos.
 Todos esses órgãos do Executivo incorporam as normas MERCOSUL no exercício de faculdades que lhes foram conferidas por leis. Há, por outro lado, normas MERCOSUL promulgadas — e, portanto, incorporadas  ao Direito brasileiro com status de tratado internacional — na forma de decreto presidencial, sem  necessidade de aprovação específica do Congresso Nacional.  Essa hipótese pode ocorrer nos chamados ACEs — Acordos de Complementação Econômica e todos os seus protocolos adicionais.
 O Tratado de Montevidéu, de 1980, que instituiu a Associação Latino-Americana de Integração — ALADI, estabeleceu a possibilidade da celebração pelos Estados Membros de acordos de Alcance regional e parcial, com vistas a criar uma área de preferências econômicas.
 Os acordos regionais são aqueles de que participam todos os membros da ALADI. Os parciais são aqueles de cuja celebração não participa a totalidade dos membros. Tais acordos podem ser de várias índoles: comerciais; de complementação econômica; de promoção do comércio. Esses acordos, feitos em grande número — e muitos dos protocolos do MERCOSUL se traduzem em acordos  de Alcance parcial —, registrados na secretaria da ALADI, não precisam ser trazidos à aprovação do Congresso Nacional, porque se entende que eles são mera execução do Tratado de Montevidéu, de 1980, que criou a ALADI e que, portanto, é prevista a celebração desses acordos. Então, por meio de decretos, o Presidente da República introduz  no ordenamento jurídico nacional esses acordos.
 Então, senhoras e senhores, como vamos implementar a decisão do Conselho do Mercado Comum nº 22, de 2004, no Direito brasileiro? 
 Essa decisão implica, para o Brasil, primordialmente, o dever de criar no Diário Oficial da União uma seção, ou um título especial, para a publicação das normas MERCOSUL. Essa providência, evidentemente, pode ser adotada  através de decreto e possui notório valor: resultará no fim da dispersão da publicação das normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL que não requeiram aprovação legislativa em títulos diferentes do espaço reservado aos atos do Poder Executivo no Diário Oficial da União, o que facilita muito a divulgação, o conhecimento e a aplicação dessas normas.
 A decisão do Conselho do Mercado Comum não estabelece a forma de que se revestirão as referidas normas MERCOSUL no Direito nacional. Assevera, expressamente, que estas serão publicadas de acordo com os procedimentos internos de cada Estado Membro. Logo, no Brasil, as normas MERCOSUL que não requeiram aprovação legislativa deverão continuar a ser publicadas sob a forma de decretos, portarias, resoluções, circulares, comunicados, instruções normativas etc., segundo a competência constitucional ou legal dos órgãos incumbidos de editá-las. Esses atos podem tornar sem efeito, a partir da sua entrada em vigor, outras normas nacionais anteriores em contrário, de igual ou menor hierarquia, desde que a revogação seja expressamente mencionada.
Nós não podemos fazer mais uma revogação genérica. Desde que entrou em vigor a Lei Complementar nº 95, de 1998, regulamentada pelo Decreto-Lei nº 4.176, de 26 de março de 2002, nós  precisamos mencionar as normas que estão sendo revogadas expressamente. Acabou aquela fórmula tão conhecida: "revogam-se as disposições em contrário". Então, é preciso mencionar expressamente as normas que estão sendo revogadas.
 A aplicação direta no ordenamento jurídico nacional, através da simples publicação no Diário Oficial da União das próprias decisões do CMC, resoluções do GMC e diretrizes da CCM, que não requeiram aprovação legislativa, não me parece possível no regime brasileiro atual de vigência de normas jurídicas.
Aceitar que as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL com capacidade decisória ingressem diretamente no sistema jurídico brasileiro, sem qualquer medida nacional de recepção ou incorporação, como ocorre na União Européia,  não é possível sem que antes façamos uma reforma  constitucional.
Os aspectos meramente de procedimento estabelecidos pela Decisão nº 22/04 podem ser adotados por decreto. É lícito, na configuração adotada presentemente pela ordem jurídica nacional, agilizar o processo de incorporação mediante um trâmite mais expedito e mais centralizado. Então, é perfeitamente possível, porque nós sabemos que, a partir da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, o Presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da Administração Federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de cargos públicos, conforme disposto no art. 84, inciso VI, da Constituição Federal.
Como se sabe, pela redação original da Constituição, o Presidente podia dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Federal apenas na forma da lei. Agora, nesses casos pontuais, ele pode dispor sobre isso por meio de decreto. Então, o Presidente pode, efetivamente, por decreto, estabelecer um regime mais célere, mais expedito, para incorporação das normas. Pode, por exemplo, centralizar a matéria, digamos, na Casa Civil da Presidência da República, com a participação do Ministério das Relações Exteriores. Mas não vejo como, efetivamente, as normas possam entrar diretamente no ordenamento jurídico brasileiro, considerando a forma como atualmente está o nosso sistema jurídico, a não ser que seja por emenda constitucional. Elas teriam de passar por um trâmite mais célere. É muito oportuna a criação de uma seção própria no Diário Oficial da União. Mas, por enquanto, elas terão de continuar adotando a forma, como citei, de decretos, portarias, instruções normativas, e assim por diante.
Estou às ordens dos senhores para qualquer esclarecimento. Agradeço pela oportunidade que me foi dada  de participar deste painel. Muito obrigado.

O SR. COORDENADOR (Bruno de Risios Bath) — Agradecemos ao Dr. Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros a sua exposição.
Passo a palavra ao Dr. Márcio Garcia, Diretor-Adjunto do Departamento de Cooperação Jurídica Internacional, do Ministério da Justiça, que apresentará o tema "A Constituição Federal e a Aprovação de Tratados".