Justificação

     A Constituição brasileira de 1988, no art. 98, caput e inciso I, determina que "A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais providos por juízes togados, ou togados e leigos, componentes para a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau".

     Para dar cumprimento à norma constitucional, é necessária, antes de mais nada, a promulgação de lei federal. Com efeito, o próprio dispositivo refere-se à lei, que deve ser federal, porquanto só a União cabe legislar em matéria penal (art. 22, I, Constituição Federal), e é induvidosamente de natureza material a regra que permitirá a transação e que regulará seus efeitos no campo penal. Em segundo lugar, a União continua detendo a competência privativa para as normas processuais (art. 22, I, Constituição Federal), exceção feita apenas às de procedimento, que são da competência concorrente da União e dos Estados (art. 24, X, Constituição Federal). De qualquer forma, ainda que se entendesse que as infrações penais de menor potencial ofensivo, reguladas no art. 98, I, Constituição Federal, são as mesmas pequenas causas a que se refere o art. 24, X, Constituição Federal, a atribuição constitucional da competência concorrente à União, tanto para as normas processuais como procedimentais, autorizaria, e recomendaria mesmo, que a lei federal estabelecesse as normas gerais de processo e de procedimento para conciliação, julgamento e execução das referidas infrações.

     Após a edição da lei federal, competirá aos Estados, no uso de sua competência constitucional, não apenas criar juizados especiais, mediante regras de organização judiciária, como ainda suplementar a legislação federal por intermédio de normas mais específicas de procedimento, que atendem às suas peculiaridades, bem como de processo, se se estender que a regra do art. 98, I, Constituição Federal há de ser conjugada com a do art. 24, X, Constituição Federal. Seja como for, o Projeto de lei federal que ora se apresenta, a par de normas penais materiais, estabelece normas gerais quer para o procedimento, quer para o processo.

     Deve-se ressaltar que, na falta de lei federal, a competência legislativa dos Estados poderia - embora inconvenientemente - ser plena para as normas de procedimento e, eventualmente, de processo (art. 24, X e XI e § 3º, Constituição Federal), mas não teria o condão de suprir à inexistência de norma federal em matéria de transação e de seus efeitos civis e penais, bem como em outros aspectos correlatos inseridos no presente Projeto, como v.g., a ampliação dos casos de ação penal condicionada à representação, a suspensão condicional do processo e outros. E, de qualquer modo, em matéria nova e delicada como esta, é mais que oportuno que a lei federal, observada a autonomia dos Estados, trace as regras gerais que deverão reger processo e procedimento renovados.

     A norma constitucional que determina a criação de juizados especiais para as denominadas infrações penais de menor potencial ofensivo, com as características fundamentais que indica, obedece à imperiosa necessidade de o sistema processual penal brasileiro abrir-se às posições e tendências contemporâneas, que exigem sejam os procedimentos adequados á concreta efetivação da norma penal. E se insere no rico, filão que advoga a manutenção como regra geral, dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública, abrindo, porém, espaço à denominada discricionariedade regulada, contida pela lei e submetida a controle jurisdicional.

     Com efeito, a idéia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente, sem exceção, toda e qualquer infração, sem admitir-se, em hipótese alguma, certa dose de discricionariedade ou disponibilidade da ação penal pública, mostrou com toda evidência sua falácia e hipocrisia. Na prática, operam diversos critérios de seleção informais e politicamente caóticos, inclusive entre os órgãos da persecução penal e judiciais. Não se desconhece que, em elevadíssima porcentagem de certos crimes de ação penal pública, a polícia não instaura o inquérito e o MP e o juiz atuam de modo a que se atinja a prescrição. Nem se ignora que a vítima - com que o Estado até agora pouco se preocupou - está cada vez mais interessada na reparação dos danos e cada vez menos na aplicação da sanção penal. É por essa razão que atuam os mecanismos informais da sociedade, sendo não só conveniente como necessário que a lei introduza critérios que permitam conduzir a seleção dos casos de maneira racional e obedecendo a determinadas escolhas políticas.

     Por outro lado, o procedimento oral tem demonstrado todas as vantagens onde aplicado em sua verdadeira essência. A concentração, a imediação, a identidade física do juiz conduzem à melhor apreciação das provas e à formação de um convencimento que realmente leve em conta todo o material probatório e argumentativo produzido pelas partes. A celeridade acompanha a oralidade, pela desburocratização e simplificação da justiça. Ademais, um procedimento sumaríssimo, que não sacrifique as garantias processuais das partes e da jurisdição, é o que melhor se coaduna com causas de menor complexidade.

     Daí a razão de ser da nova norma constitucional, que haveria de ser aplaudida e apoiada, ainda que não fosse coercitiva para os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, como o é.

     Como justificação deste projeto estou utilizando estudos feitos, inicialmente, pelos eminentes Juízes paulistas Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antonio Marques da Silva que, adiantando-se à promulgação da nova Constituição, ofereceram à promulgação da nova Constituição, ofereceram à Associação Paulista de Magistrados minuta de Anteprojeto de Lei federal, de sua autoria, disciplinando a matéria. Para examiná-lo, o DD. Presidente do E. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Dr. Manoel Veiga de Carvalho, constituiu Grupo de Trabalho formado pelos Juízes Antonio Carlos Viana Santos, Manoel Carlos Vieira de Moraes, Paulo Costa Manso, Ricardo Antunes Andrecci e Rubens Gonçalves. Foi convidada para integrar o Grupo a Dra. Ada Pellegrine Grinover, Professora Titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo que, por sua vez, se valeu da colaboração dos Mestres Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Professores Assistentes da mesma Faculdade.

     Após diversas reuniões, decidiu o Grupo de Trabalhos elaborar substitutivo, sem embargo da reconhecida importância do Anteprojeto Gagliardi e Marques da Silva; mola propulsora para estudos que levassem ao tratamento adequado de assunto de tamanha relevância. Referido substitutivo, adaptado ao texto definitivo da Constituição de 1988, foi submetido a debate público na Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, em dezembro de 1988. Ali, o trabalho foi aprimorado mercê das sugestões, já incorporadas ao novo texto, de eminentes representantes de todas as categorias jurídicas, tais como Advogados, Juízes, membros do Ministério Público, Delegados de Polícia, Procuradores do Estado no exercício das funções de Defensores Públicos, Professores, estudantes de direito e interessados em geral.

     Para chegar ao resultado final, ora apresentado, partiu-se da análise do tratamento dispensado à matéria no direito comparado e em projetos brasileiros, a fim de verificar até que ponto poderia deles valer-se para uma legislação moderna, mas adequada à nossa realidade.

     No direito comparado, foram descartadas as soluções dos sistemas que adotam o princípio da oportunidade da ação penal, como norte-americano, com o plea bargaining, o francês (art. 40 CPP), o alemão (art. 153 CPP) e
outros, dentre os quais não se olvidaram, por sua atualidade e publicação, o Projeto argentino de Código Penal federal e o Projeto de Código de Processo Penal Tipo para a América Latina (¹). Sendo da nossa tradição os princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade de ação penal pública, preferiu-se utilizar como primeiro parâmetro as legislações mais modernas que, embora guardado fidelidade aos mencionados critérios, adotam a denominada discricionariedade controlada com ralação a delitos de menor gravidade. Ou seja, a lei italiana nº 689, de 24 de novembro de 1981, intitulada "Modificações ao sistema penal. Descriminalização" (²) e o Código de Processo Penal português de 17 de fevereiro de 1987, bem como o recentíssimo Código de Processo Penal da Itália.

     O art. 77 e segs. da linha italiana de 1981 prevêem que o juiz; nos casos em que forem aplicáveis penas alternativas, a pedido do acusado e após parecer favorável do MP, aplique a sanção, declarando em via de consequência "extinta a infração penal", com o registro da pena para o efeito único de impedir um segundo benefício.

     O novo Código de Processo Penal italiano, promulgado, em 1988 para vigir a partir do ano em curso, nos arts. 439 e segs. 556 (³), mantém em observância ao disposto no nº 45 da "legge delega" nº 81, de 16 de fevereiro de 1987, o instituto da Lei nº 689/81, com algumas alterações que o ampliam: o teto para a proposta de acordo, formulada por qualquer das partes e aceita pela outra, é a pena detentiva até dois anos; deixa-se claro que a imposição da pena não surte efeito civis e, conquanto equiparada a uma sentença condenatória, não deverá constar de certidões nem impedirá a concessão de sursis sucessivo,  não comportando, igualmente, condenação nas custas processuais. Dá-se ênfase, finalmente, à atividade conciliativa na hipótese de ação pública condicionada à representação (art. 557).

     O sistema português do Código de 1987, nos arts. 392 e segs, prevê que, nos casos de multa ou de pena detentiva não superior a seis meses, o MP requeira ao tribunal a aplicação da pena de multa ou da pena alternativa, funcionando ao mesmo tempo, se for o caso, como representante da vítima, para formular o pedido de indenização civil (⁴). Aceita a proposta, a homologação judicial equivale a uma condenação. Não aceita, o MP não fica vinculado à proposta para a instauração do procedimento sumaríssimo que se segue.

     No sistema brasileiro, analisou-se o art. 84 do Ante-projeto José Frederico Marques, que previa a proposta, pelo MP, do pagamento de multa que, aceita pelo acusado, levaria à extinção da punibilidade, por perempção. E se apreciou o art. 205, II, do Substitutivo ao Projeto de CPP, aprovado pela Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado, segundo o qual o processo se extinguiria sem julgamento do mérito quando o acusado primário, em sua resposta, aquiescesse no pagamento da multa a ser fixada pelo juiz (art. 207, II do Projeto). Em nenhum dos referidos projetos se soluciona o problema das conseqüências, penais e civis, da aceitação e imposição da multa, muito embora no segundo o "encerramento do processo sem julgamento do mérito" pareça indicar a ausência de outros efeitos que não os imediatamente decorrentes da sanção imposta.

     Não se olvidou a experiência brasileira dos Juizados Especiais de Pequenas Causas civis, que tantos benefícios vêm prestando à denominada "Justiça menor" e nos quais tantas esperanças se depositam para a agilização e desburocratização da Justiça (⁵). Nem se deixaram de lado os excelentes resultados colhidos pelos Juizados ou Conselhos Informais de Conciliação, em que se pôde constatar o aporte positivo dos conciliadores para exercício de função que não tem natureza jurisdicional e que por isso mesmo convém fique separa e afeta a pessoas distintas do juiz togado, que se limita a supervisionar a atividade conciliativa.

     Dos elementos supra indiciados, enriquecidos pelas contribuições de tantos interessados, resultou o presente Projetos, cujas linhas fundamentais podem assim ser resumidas:

     a) Princípios gerais. Os critérios e princípios do processo das pequenas causas penais - oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade - são explicitados nas Disposições Gerais do Projeto, que coloca como objetivos da lei a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação da pena não privativa da liberdade;
     b) Competência. Considera o Projeto infrações penais de menor potencial ofensivo, para efeito de competência dos Juizados Especiais, as contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuando-se os casos para os quais estejam previstos procedimentos especiais, que dificilmente se coadunariam com o ora criado. Conseqüentemente, fica retirado da abrangência do projeto, ao menos por ora, além das infrações acima referidas, o homicídio culposo. Note-se, porém, que nada impede que os Estados, no uso da competência constitucional concorrente para legislarem sobre procedimento 9art. 24, XI, Constituição Federal), determinem a aplicação do rito sumaríssimo do Projeto a outros crimes, excluída apelas a proposta de acordo que, como se viu, é privativa da lei federal (⁶).
     c) Fase preliminar. Destina-se à tentativa de conciliação, englobando a transação no campo civil e a proposta do MP para aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, no campo penal. São os seguintes os principais aspectos da fase preliminar:

     c.1) audiência preliminar. Sem necessidade de perícia, bastando o encaminhamento pela autoridade policial que tomar conhecimento do fato, o MP, o acusado e a vítima, com seus advogados (constituídos ou públicos, integrado estes as defensorias que funcionarão junto aos Juizados), comparecem perante o Juiz ou conciliadores do juizado para a audiência preliminar. Discutida informalmente a questão, abre-se à possibilidade de acordo civil e de proposta penal. Se houver transação para reparação dos danos, sua homologação pelo próprio juiz penal caracteriza título executivo que, descumprindo, dará margem á execução forçada no juízo cível; e, em se tratando de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo humologado acarreta renúncia ao direito de queixa ou representação. Com ou sem transação civil, passa-se à possível proposta de aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, rigorosamente contida nos limites da lei e devidamente especificada pela acusação. Aceita, pelo acusado e seu defensor, a proposta do MP, a pena é aplicada pelo juiz (⁷).
     c.2) efeitos da imediata aplicação da pena. A sanção tem natureza penal, mas sem reflexos na reincidência, sendo registrada para fim único de impedir novamente o mesmo benefício, pelo prazo de cinco anos, e não devendo constar de certidões. Não haverá condenação em custas. Não tendo ocorrido composição dos danos, nenhum efeito civil decorrerá da aplicação da pena, cabendo à vitima buscar as vias cíveis para a satisfação da pretensão ressarcitória.
     C.3) execução da pena. Tratando-se exclusivamente de pena de multa, seu valor será recolhido à Secretaria do próprio Juizado. Frustrado o pagamento, a pena de multa é convertida em pena privativa da liberdade ou restritiva de direitos.
     c.4) extinção da punibilidade. Uma vez paga a multa, ou cumprida a pena, o juiz declare extinta a punibilidade.

     d) procedimento sumaríssimo. Não ocorrendo a imediata aplicação da pena restritiva de direitos ou multa, o MP formula oralmente a denúncia, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis, ficando clara a dispensa do inquérito policial. Se a complexidade ou circunstância do caso não permitirem a formulação de denúncia, o MP poderá requerer o encaminhamento das peças ao juízo comum. Normas correlatas cuidam do oferecimento da queixa.

     Antes do recebimento da denúncia ou queixa, abre-se à defesa a oportunidade de responder à acusação, recebida a denúncia ou queixa, o Juiz designa audiência de instrução e julgamento, à qual deverão comparecer as partes e as testemunhas e, se possível, o ofendido e o responsável civil. A defesa técnica é indispensável.

     Abre-se, agora, nova tentativa de acordo civil e de formulação de proposta de aplicação de pena restritiva de direitos ou mula pelo MP, se na fase preliminar não tiver dado esta possibilidade.

     Os princípios da audiência são de autêntica oralidade, com os corolários da continuidade, concentração, imediação e identidade física do juiz.

     Com relação às provas, inverteu-se a ordem de produção, deixando o interrogatório para momento posterior à oitava de testemunhas, com o que fica enfatizada sua natureza de meio de defesa. Embora altamente aconselhável e recomendável, não pareceu conveniente impor o registro eletrônico das provas orais, cuja obrigatoriedade tem constituído sério óbice à implantação dos JEPC civis; até porque a presença e fiscalização efetivas das partes são suficientes para garantir que o essencial conste do resumo dos fatos relevantes ocorridos na audiência.

     Do termo de audiência também constará a sentença.

     e) recurso. O projeto prevê embargos de declaração e apelação, que poderá ser julgada por colegiado de primeiro grau, em consonância com a previsão constitucional. A apelação é cabível seja no tocante à aplicação imediata na pena, seja no que tange á sentença final e, ainda, contra a decisão de não recebimento da denúncia ou queixa. Mas a homologação da transação civil é irrecorrível.

     Não se excluiu a revisão criminal.

     f) execução. Ver supra, alínea c.3.
     g) disposições finais. De grande relevância são as disposições finais do projeto, refletindo a tendência universal no sentido da amplicação dos casos de disponibilidade da ação penal, por intermédio de técnicas diversas.

     Assim, em primeiro lugar, alarga-se a gama dos crimes de ação penal pública condicionada à representação, estendendo-se às lesões corporais de natureza leve (art. 129, caput, do Código Penal) (⁸). Na audiência preliminar, não havendo transação (a qual importa em renúncia à representação), a vítima poderá representar verbalmente, seguindo-se a oportunidade de proposta de aplicação de pena restritiva de direitos ou multa pelo MP, conforme acima descrito.

     Em segundo lugar, o projeto introduz o instituto da suspensão condicional do processo, mesmo para os crimes por ele não abrangidos, em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. Ou seja, na hipótese de réu primário e de pena mínima que comportaria afinal a concessão de sursis, o MP, ao oferecer a denúncia, poderá propor ao juiz competente a suspensão condicional do processo, submetendo-se o acusado, ao concordar com a medida, às condições fixadas pelo juiz nos termos dos dispositivos retores da suspensão condicional da pena. O sistema da probation, tradicional nos ordenamentos de comman law, gacivil law, como se vê do Código de Processo Penal federal (art. 231), do Projeto de Código de Processo Penal Modelo para a América Latina, também de 1988 (art. 231). E vem sendo reiteradamente defendido entre nós, com excelentes razões, desde 1981 (⁹). Ademais, o instituto insere-se perfeitamente na filosofia que informa o projeto, consistente na desburocratização e aceleração da justiça penal, e no filão da discricionariedade regulada, no mesmo consagrada, tudo em decorrência do texto constitucional (¹⁰).
h) Disposições Transitórias. Normas de direito intertemporal cuidam dos casos em andamento, inclusive quanto às novas hipóteses de ação penal condicionada.

     Os estados, Distrito Federal e Territórios têm o prazo de seis meses para criarem e instalarem os Juizados especiais. Prevê-se, contudo, que enquanto não instalados os Juizados, as atribuições destes sejam exercidos pelos órgãos judiciários existentes.

     Por último, pareceu conveniente estabelecer o prazo de vacatio legis de sessenta dias, bem como expressamente revogar a Lei nº 4.611, de 2 de abril de 1965.

     São estes, em apertada síntese, os aspectos principais do projeto, cuja filosofia se insere no filão que busca dar efetividade à norma penal, ao mesmo tempo em que privilegia os interesses da vítima, sem descurar jamais das garantias do devido processo legal. E as palavras de apoio e de aplauso que seu debate tem provocado nos mais diversificados setores jurídicos e sociais (¹¹) indicam que a transformação do projeto em lei poderá significar considerável passo para o resgate da credibilidade da Justiça Penal.

     Sala das Sessões, 16 de fevereiro de 1989. Michel Temer Deputado federal.

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^{1 - O Projeto argentino da CPP federal, apresentado ao Congresso Nacional em fins de 1987, abre espaço maior ao princípio da oportunidade, acompanhando o modelo da Alemanha Federal; e prevê, no art. 371 e segs., um procedimento abreviado para as infrações cuja pena não supere a dois anos de pena detentiva, podendo o acusado submeter-se voluntariamente à pena requerida em concreto pelo MP. Neste caso, a ação civil deverá necessariamente ser proposta perante o juízo cível, configurando exceção ao sistema de cumulação facultativa das ações previstas no referido Projeto. Idêntica disciplina é adotada pelo Código de Processo Penal Tipo para a América Latina, apresentado em 1988, nos arts. 371 e segs.
2 - É oportuno lembrar a tendência à discricionariedade controlado no sistema italiano e as posições legislativas e jurisprudências nesse sentido, numa interpretação mais elástica no art. 112 da Constituição italiana, quer expressamente impõe ao MP a obrigatoriedade do exercício da ação penal.
3 - O primeiro dispositivo diz respeito ao procedimento ordinário e o segundo ao de competência ao pretor.
4 - Contempla o sistema a possibilidade de a ação civil ser deduzida em separado pela vítima, no juízo cível.
5 - Por isso, o Projeto tomou como modelo alguns dispositivos da lei nº 7.244, de 7.11.1984
6 - V. supra nº 2.
7 - A lei não deve preocupar-se com a natureza da proposta do MP, cabendo ao direito científico equipará-la, ou não, à denúncia, na interpretação do princípio nulla poena sine judicio - ao qual entretanto o próprio art. 98, I, Constituição Federal, abriria exceção, ao admitir a conciliação e transação em matéria penal.
8 - Nos termos, aliás, da qual dispunha o Código Penal de 1969 e do que vem inscrito no Projeto de Parte Especial do Código Penal.
9 -  Ver especialmente a posição do Desembargador e Professor Titular de processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Weber Martins Batista, "Suspensão condicional do processo", in Estudos de Direito Processual em homenagem a José Frederico marques, São Paulo, Ed. Saraiva, 1982, págs. 315/330, republicado em Direito Penal e Processual Penal, rio, Forense, 1987, págs. 139/156.
10 - Não foi outra a técnica da Lei das Pequenas Causas civis, que nas Disposições Finais incluiu dispositivo de abrangência maior, para projetar seus princípios e critérios na Justiça ordinária (arts. 55 e 56).
11 - Como pontos altos do projeto têm sido salientados, por personalidades presentes ao debate mencionado no nº 7 supra, o combate à impunidade, a celeridade e economia processuais, a preocupação com proteção contra a suspeita da prática de atos de corrupção, a ampliação do campo de trabalho do advogado, a correta canalização dos recursos (Neste sentido, dentre outros, o Presidente da Associação Paulista de Delegados de Polícia, Dr. Abrahão Kfouri Filho).}