GRUPO II –  CLASSE I – Segunda Câmara
TC 037.311/2011-5
Natureza: Pedido de Reexame em Relatório de Auditoria
Entidade: Município de Mossoró/RN
Recorrentes: Eduardo Mendes Marques (CPF 366.004.234-04), Geomar dos Santos Martins (CPF 968.421.994-68), Georgiany Paula Bessa Campelo (CPF 025.109.834-66), Manoel Bizerra da Costa (CPF 672.483.224-15), Maria de Fátima Rosado Nogueira (CPF 085.733.524-34) e Sheila Regina de Moura (CPF 022.115.244-00)
Advogado constituído nos autos: Não há

Sumário: AUDITORIA. IRREGULARIDADES EM LICITAÇÕES ENVOLVENDO RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS POR MEIO DE CONVÊNIO/CONTRATO DE REPASSE. FIXAÇÃO DE EXIGÊNCIAS COM RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. AUDIÊNCIAS. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. ARQUIVAMENTO. PEDIDOS DE REEXAME. CONHECIMENTO. RAZÕES RECURSAIS SUFICIENTES PARA DAR PROVIMENTO AOS PEDIDOS DE REEXAME. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA AOS RECORRENTES. CIENTIFICAÇÕES.

RELATÓRIO

	Trata-se de Pedidos de Reexame interpostos por Maria de Fátima Rosado Nogueira (peça 76), Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Georgiany Paula Bessa Campelo, Manoel Bizerra da Costa e Sheila Regina de Moura (peças 75 e 76) contra o Acórdão 1692/2013-TCU-2ª Câmara (peça 60), por meio do qual foram rejeitadas as razões de justificativa e aplicada multa aos responsáveis. 
2.	Em observância ao contido no art. 69 do Regimento Interno deste Tribunal, reproduzo, a seguir, o teor integral do acórdão recorrido:

		“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria realizada na Prefeitura de Mossoró – RN, no período compreendido entre 23/2/2012 e 30/3/2012, cujo objetivo era verificar a regularidade na aplicação dos recursos transferidos, por meio de convênios/contratos de repasse.
		ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo relator, em:
		9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, Eduardo Mendes Marques, Manoel Bizerra da Costa, Geomar dos Santos Martins, Sheila Regina de Moura, Georgiany Paula Bessa Campelo e Maria de Fátima Rosado Nogueira;
		9.2. aplicar à Srª Maria de Fátima Rosado Nogueira, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea a do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;
		9.3. aplicar ao Sr. Manoel Bizerra da Costa a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, no valor de $ 4.000,00 (quatro mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea a do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;
		9.4. aplicar, individualmente, aos Sres Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins e às Sras Sheila Regina de Moura e Georgiany Paula Bessa Campelo a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea a do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;
		9.5. autorizar a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992;
		9.6. autorizar, caso solicitado, o pagamento da dívida em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992;
	9.7. arquivar o presente processo após as devidas comunicações aos responsáveis e à Prefeitura de Mossoró/RN.”

3.	Transcrevo, adiante, como parte deste Relatório, com fundamento no art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, excerto da instrução técnica elaborada no âmbito da Secretaria de Recursos – Serur (peça 97):
	“HISTÓRICO
4.	Em atendimento a Despacho do Ministro Aroldo Cedraz no TC 015.757/2011-0 foi realizada auditoria na Prefeitura de Mossoró/RN no período de 23/2/2012 a 30/3/2012, tendo por fim verificar a aplicação dos recursos transferidos por intermédio de convênios e contratos de repasse.
5.	A equipe designada para os trabalhos identificou irregularidades nos editais das concorrências 7/2008 (peça 17, p. 4) e 4/2009 (peça 13, p. 4), assim por ela sintetizada os achados:
a) a apresentação, pelos licitantes, do termo de fornecimento de CBUQ, por usina legalmente licenciada, na falta de usina própria; e
b) a indicação média do transporte do CBUQ para a execução dos serviços, limitada a 150 km do local da obra.
6.	Nesse particular, foram expedidas as comunicações buscando os esclarecimentos, os quais não sanaram completamente as irregularidades, obtendo êxito tão somente, segundo pronunciamento da unidade, no esclarecimento acerca da exigência de que o transporte do CBUQ não fosse superior a 150 Km.
7.	O Ministro Relator anuiu parcialmente o encaminhamento sugerido pela unidade técnica, discrepando apenas em relação à ausência de responsabilidade da prefeita, por acreditar que cabe a reprimenda em face da culpa in vigilando e in eligendo. 

EXAME DE ADMISSIBILIDADE
8.	Reiteram-se os exames preliminares de admissibilidade (peças 78 e 79), ratificados pelo Exmo. Ministro Relator Raimundo Carreiro Silva (peças 82), suspendendo os efeitos unicamente quanto aos recorrentes em relação aos subitens 9.1, 9.2, 9.3, 9.4 e 9.5 do Acórdão 1.692/2013 – TCU – 2ª Câmara, eis que preenchidos os requisitos processuais aplicáveis à espécie.

EXAME TÉCNICO
9.	A seguir serão apresentados os argumentos dos Recorrentes, de maneira sintética, seguidos das respectivas análises.
10.	Por questão de racionalidade procedimental, considerando que as razões, motivações e fundamentações dos recursos são concordantes, optou-se por reunir e analisar conjuntamente as alegações recursais.
11.	Argumento: os responsáveis aduzem que “na realidade, data vênia, a exigência fixada no edital decorre de imposição legal, notadamente quanto à necessidade de licenciamento ambiental para esses tipos de empreendimentos que tem grande potencial poluidor. Observe-se que a exigência não era de que o licitante tivesse usina asfáltica própria, mas sim que a usina, sendo própria ou não, tivesse licenciamento” (peça 75, P. 1).
12.	Em seguida, os recorrentes patrocinam discussão acerca da responsabilidade subjetiva do administrador público, valendo-se de doutrina da lavra de Diogenes Gasparini e de precedente de membro do ministério público junto ao TCDF. Concluem pela ausência de dolo ou culpa dos servidores responsabilizados no acórdão recorrido.
13.	Dessa forma, os recursos são ultimados com o pedido de que as multas imputadas pelo Acórdão 1.692/2013 – TCU – 2ª Câmara sejam revistas, pois que a exigência editalícia reprovada pelo Tribunal tinha por único objetivo assegurar que a legislação ambiental fosse cumprida. 
14.	Análise: é consistente e firme a jurisprudência construída pelo TCU em torno da inoportuna exigência da comprovação da qualificação-operacional dos licitantes em momento inadequado e que desborde das reais necessidades. Essa questão restou amplamente demonstrada pela Secex/RN no caso concreto com a indicação de precedentes. Cabe, assim, reproduzir trecho da análise da instrução que integra o Relatório da decisão recorrida:
9.	Os requisitos editalícios na fase de habilitação representaram critérios excessivos em quase sua totalidade, pois com exceção do estabelecimento da distância máxima de 150 Km entre a localização da usina de CBUQ e o local em que ocorreriam as obras, as condicionantes técnicas dos certames 7/2008 e 4/2009, de comprovação de fabricação própria ou de termo de compromisso com fornecedor (terceiros) contrariaram o disposto no art. 30, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, que proíbe a exigência de propriedade ou localização prévia de equipamentos e instalações dos licitantes, e em detrimento do principio da livre concorrência.
10.	Esta questão já foi apreciada pelo Plenário do TCU, em várias decisões que apontaram uniformidade de jurisprudência tendente a considerar a ilegalidade dessa exigência na fase de habilitação (Acórdãos 1578/2005, 2656/2007 e 800/2008, todos de Plenário).
15.	O Relator a quo, em acolhimento à manifestação da linha argumentativa da unidade técnica, endossa no Voto do acórdão as sugestões técnicas nos seguintes termos:
3.	Os certames referidos exigiram que os licitantes, na falta de usina própria, apresentassem termo de fornecimento de CBUQ por usina legalmente licenciada. Também, exigiu-se a indicação média do transporte do CBUQ para a execução dos serviços, limitada a 150 km do local da obra.
4.	Conforme esclarecido pela Secex/RN, a Prefeitura de Mossoró não poderia exigir que os licitantes apresentassem comprovação de fabricação própria ou de termo de compromisso com fornecedor (terceiros), por representar afronta ao princípio da concorrência. É de se notar que tal exigência retirou da disputa as empresas Copa engenharia (Peça 24, p. 4); Conpasfal (Peça 24, p. 7); Tome Edificações e Comércio Ltda. e Engecol Construções Empreendimentos (Peça 14, p. 2), sagrando-se vencedora somente uma empresa: Construtora Luiz Costa Ltda.
16.	Assim, resta evidente que a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência majoritária da Corte de Contas. As exigências técnicas, a serem definidas no edital, devem ser demandadas no momento adequado, porquanto têm o efeito de ampliar ou restringir o universo dos possíveis interessados em contratar com administração, afrontando o caráter competitivo do certame.
17.	Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 13ª edição, São Paulo – Dialética, 2009, p. 424) tece importantes considerações sobre o problema dos limites a exigências, in verbis:
Admitir exigência de capacitação técnica operacional produz o problema de limites. Ou seja, se a Administração pode exigir experiência anterior, há alguma restrição à sua liberdade? A discricionariedade da Administração, ao disciplinar o tema, encontraria algum limite?
Observe-se que os vetos presidenciais – que deram origem a todas essas dificuldades – fundaram-se na necessidade de evitar exigências excessivas. É bem verdade que procede o entendimento de que a “vontade” presidencial (ao opor o veto) é irrelevante e que a lei deve ser interpretada sem qualquer referência à “mens legislatoris”. A vontade do legislador (incluída aí a do Presidente da República) não produz efeitos jurídicos (negrito inexistente no original).
18.	O Poder Público em suas contratações pode estabelecer regras que garantam a melhor avença, desde que as condições não desbordem do que se considera razoável. 
19.	Visto rapidamente o caso concreto, a conclusão é pelo conhecimento e não provimento aos recursos analisados. Essa conclusão, contudo, não se mantém quando se percebe que a norma que deve ser aplicada ao caso vertente não permaneceu com o tempo, havendo mudança de paradigma que está a reclamar reavaliação do posicionamento da Corte de Contas.
20.	Antes de tudo, cabe esclarecer que não se está falando de norma como sinônimo de lei, mas de um regramento a ser aplicado ao caso concreto. Isso fica melhor esclarecido pelas lições do Ex-Ministro do Supremo Eros Roberto Grau (in Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios) – 5ª edição – São Paulo: Malheiros, 2009, p. 16), in verbis:
O fato é que não se interpreta a norma: a norma é o resultado da interpretação. E, mais, a interpretação do direito é interpretação dos textos e da realidade. A realidade histórica social constitui seu sentido. A realidade é tanto parte da norma quanto do texto. Na norma estão presentes inúmeros elementos do mundo da vida. Em suma, o ordenamento jurídico é conformado pela realidade.
Daí que, na metáfora de Kelsen, a moldura da norma é, diversamente, moldura do texto, mas não apenas dele, Ela é, concomitantemente, moldura do texto e moldura da realidade.
Por outro lado, a concretização do direito é operada em dois momentos: (i) no primeiro deles caminhamos do texto até a norma jurídica; (ii) no segundo, caminhamos da norma jurídica até a norma de decisão (= a solução, a decisão do caso), unicamente então, neste momento, podendo atuar as pautas da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ademais, como adiante afirmarei, a interpretação é uma prudência, de sorte que a decisão jurídica correta a ser tomada em cada caso há de ser aquela que o juiz entende, em sua consciência, que deve (não que pode) tomar. Isso em um quadro de enorme complexidade, visto que cada caso comporta sempre mais de uma solução correta, nenhuma exata. (negrito não existente no original).
21.	O professor Eros Grau, de um modo bastante simples, explica o processo de constituição da norma própria do caso concreto e a composição da solução impressa pelo julgamento. Mesmo o operador do direito que tem preferência pela interpretação literal da lei, como técnica de julgamento, diante do caso concreto, realiza o processo interpretativo para chegar à solução do caso.
22.	Ainda com muita propriedade, o professor Eros Grau (in Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios) – 5ª edição – São Paulo: Malheiros, 2009, p. 19) explica o equívoco que há no emprego da palavra justiça:
Isto é necessário afirmar bem alto: os juízes aplicam o direito, os juízes não fazem justiça! Vamos à Faculdade de Direito aprender direito, não justiça. A Justiça é com a religião, a filosofia, a história.
23.	De modo vulgar, pode-se afirmar que para os brasileiros é JUSTO que de agora em diante o Brasil seja o vencedor de todas as copas do mundo de futebol. Certamente essa ideia de justiça não é compartilhada pelos argentinos, espanhóis e outros povos. 
24.	Aos olhos de quem se sagrou vencedor em uma contenda jurídica a justiça foi feita, para quem teve as suas pretensões rejeitadas a solução encontrada é fruto de uma grande injustiça. Por esse motivo as decisões, quando pensadas dentro do binômio justiça/injustiça, são classicamente equiparadas ao lançar de uma moeda, em que cinquenta por cento das vezes se obterá coroa e na outra metade cara. Assim, nada mais falacioso do que se pensar em justiça quando se decide um processo.
25.	Esteado nas lições precedentes que elucidam a formação da decisão, abre-se espaço para oferecer solução diferente da encontrada pela 2ª Câmara, essa proferida com base em entendimento consolidado do TCU, sem que isso resulte em mudança total da jurisprudência.   
26.	Nesse particular, tem-se que a norma a ser aplicada ao caso concreto não se limita à Lei 8.666/1993, seus princípios e valores constitucionais do art. 37 da Carta Política. O operador do direito deve valer-se do regramento da área própria da licitação. Por exemplo, quando se realiza certame para a área de custeio da saúde ou da educação um importante valor a ser preservado pela licitação é a universalização do atendimento, ou seja, o fator custo, sem se descuidar da qualidade, é ponto sensível que irá permitir que o Estado assista a uma quantidade maior de pessoas. 
27.	Por outro lado, se o objeto da contratação são obras de engenharia, a durabilidade e a técnica construtiva, ao lado da preservação ambiental, direito fundamental de terceira geração, são relevantes na avaliação das propostas. 
28.	Nos últimos tempos têm sido frequentes os debates envolvendo sustentabilidade e licenciamento ambiental. Os governos estão sendo cada vez mais demandados para que realizem contratações sustentáveis, ao mesmo tempo em que obras públicas estão sendo paralisadas por falha ou falta do licenciamento ambiental. Vale lembrar que a responsabilização, no caso em tela, resultou da exigência de que os licitantes apresentassem termo de fornecimento de CBUQ, por usina legalmente licenciada, na falta de usina própria.
29.	 Apenas a título de exemplo, acerca da preocupação ambiental, podem ser citados o Decreto 7.746/2012 e a Instrução Normativa SLTI nº 1/2010 como legislação produzida em resposta à demanda para que se respeite o meio ambiente. O mencionado decreto, em seu inciso VII do art. 4º, fixa como uma diretriz da sustentabilidade a origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras. A relevância do tema pode ser confirmada por intermédio de visita ao sítio http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/?page_id=112. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão está fomentando nova postura nas licitações, mantendo informações sobre eventos, legislação e licitações planejadas com base na sustentabilidade.
30.	A posição administrativa do TCU é anterior à legislação indicada no parágrafo anterior. Em 30/4/2008, foi aprovada a Portaria TCU 107 com a instituição do Projeto TCU Ecologicamente Correto. Em destaque a seguinte oportunidade: “f) Oportunidade: o poder de compra e contratação do Estado e seu papel na orientação dos agentes econômicos quanto aos padrões de produção e consumo de produtos e serviços ambientalmente sustentáveis e estímulo à inovação tecnológica” (negrito inexistente no original). Antes disso a Portaria TCU 258/2005 já enfrentava as questões relacionadas à sustentabilidade.
31.	Na seara das contas anuais, o Relatório que acompanha o Acórdão 691/2013 – TCU – 2ª Câmara (TC 021.019/2011-0) oferta a seguinte avaliação:
215. RECOMENDAÇÃO DO CONTROLE INTERNO: "Recomendação 1: Adote procedimentos administrativos com vistas a criar grupo de trabalho, com a participação da assessoria jurídica da Unidade, para estudar e propor formas de inserção dos critérios de sustentabilidade ambiental nas futuras aquisições de bens e serviços; Recomendação 2: Inclua, nos futuros editais, cláusula que estabeleça critérios de sustentabilidade ambiental, em atendimento aos artigos 1º e 5º, incisos I a IV da IN-SLTI n. 1/2010".
216. PARECER TÉCNICO: No Relatório de Gestão a entidade deveria apresentar, por meio do Quadro 137, a avaliação objetiva acerca da aderência da UJ em relação à adoção de critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras, tendo como referência o Decreto n. 5.940, de 25 de outubro de 2006, e a Instrução Normativa-SLTI/MPOG n. 1, de 19 de janeiro de 2010.
217. Como é notório, cada vez mais a sociedade participa (e exige a participação) de movimentos em prol da sustentabilidade ambiental. E a Administração Pública não pode, nem deve, deixar de inserir esse tipo de critério para escolha das aquisições a serem realizadas ou dos serviços a serem contratados. Nesse sentido, as chamadas licitações sustentáveis constituem importante instrumento a ser adotado pelas entidades públicas para, utilizando seu significativo poder de compra, induzir o setor produtivo a adotar processos de produção ambientalmente mais sustentáveis.
218. É importante destacar que a realização desse tipo de licitação tem pleno amparo normativo, a começar da própria Constituição Federal (arts. 170, inciso VI, e 225), passando por Acordos Internacionais (Agenda 21), Leis Ordinárias (Política Nacional de Mudança do Clima-Lei 12.187/2009, Política Nacional de Resíduos Sólidos-Lei 12.305/2010), cabendo registrar que a própria Lei 8.666/1993, com a alteração promovida pela Lei 12.349/2010, fez constar explicitamente do seu art. 3º que um dos objetivos da licitação é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
219. O Tribunal, atento a essa questão, avaliou, por meio de Auditoria Operacional realizada pela Secex-8, as ações da Administração Pública Federal, resultando no Acórdão 1.752/2011-TCU-Plenário, sendo uma das conclusões da Unidade Técnica abaixo transcrita:
257. Verifica-se, portanto, que existe um desperdício do potencial de economia e sustentabilidade no consumo e no gasto da Administração Pública. Os resultados são mais esporádicos e isolados, não alcançando o potencial global existente, pois dependem muito mais de ações pessoais de cada gestor do que de uma agenda institucionalizada de Governo. A auditoria constatou que existem ações isoladas que representam boas práticas, mas elas ainda não têm se multiplicado em todo o Governo. Portanto, apesar do compromisso brasileiro de atuar pela sustentabilidade, essa missão não tem sido desempenhada a contento dentro da própria Administração Pública, o que demonstra uma dissociação entre o discurso e a prática (negrito inexistente no original).
32.	Com a perspectiva dada pelo TCU (Portaria TCU 107/2008), o Estado deixaria de ser o simples adquirente de material produzido de maneira sustentável e passaria a assumir a função de fomentador no desenvolvimento sustentável. Assim, o momento em que se deve exigir a comprovação do licenciamento ambiental é importante para a definição da postura do contratante. Se por um lado ao se exigir a certificação após a homologação do certame e antes da assinatura do contrato amplia o rol de possíveis participantes, pois que uma eventual desclassificação só ocorrerá ao término do julgamento das propostas, por outro a aferição da regularidade ambiental das jazidas que irão fornecer o material já na fase da habilitação obriga que todos os interessados em contratar com a administração assuma previamente uma postura ambiental correta.
33.	Ademais, eleger as fases finais da licitação como o momento adequado para se exigir o licenciamento ambiental pode frustrar o certame, porquanto há a possibilidade de que nenhum participante disponha do mencionado licenciamento.
34.	Vale observar que não se está defendendo que outras exigências técnicas sejam previamente comprovadas pelos interessados, mas que as certificações ambientais sejam destacadas das demais e se passe a prever a sua apresentação já na fase de qualificação técnica. Dessa forma, a solução encaminhada não possui o condão de alterar a jurisprudência da Corte de Contas acerca da inclusão de exigências indevidas na fase de qualificação técnica, prestando-se apenas ao tratamento diferenciado das questões ambientais.
35.	 O Supremo Tribunal Federal também avaliou a pertinência dos cuidados ambientais nas licitações, mais especificamente do licenciamento ambiental, no Agravo de Instrumento 837832 MG, vazado nos seguintes termos:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO DE INABILITAÇÃO EM PREGÃO. EXIGÊNCIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL. DECRETO Nº 44.122/05. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. No exercício de sua competência regulamentar, o Poder Executivo poderá exigir a apresentação de licenciamento ambiental para habilitação de empresa em licitação para aquisição de bens móveis, já que se afigura exigência de qualificação técnica que não implica discriminação injustificada entre os concorrentes, assegura a igualdade de condições entre eles e retrata o cumprimento do dever constitucional de preservação do meio ambiente. A Administração Pública, além de observar a igualdade de condições a todos os concorrentes, também atenderá aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (art. 3º, Lei nº 8.666/93). A aplicação da pena por litigância de má-fé deve ser dada apenas nos casos de induvidosa prática de dolo processual. Recursos conhecidos, mas não providos” (fl. 339).
No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, sustenta-se ofensa aos artigos 5º, XXXV, LIV e LV; 22, XXVII; 37, XXI e 93, IX, do texto constitucional.
A recorrente alega, em síntese, que “a exigência constante do edital, bem como o Decreto Estadual nº 44.122/2005, padecem de evidente inconstitucionalidade, porque não pode o Estado de Minas Gerais criar exigências não previstas na lei nacional de licitações e contratos, menos ainda poderia fazê-lo por meio de Decreto”.
Decido.
O recurso não merece prosperar. Inicialmente, cumpre registrar que a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que a alegação de violação aos postulados da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios e da prestação jurisdicional configura ofensa reflexa à Constituição Federal. Nesse sentido: AI-AgR 701.567, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 27.8.2010; AI-AgR 728.267, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 27.8.2010 e AI-AgR 702.750, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 6.8.2010.
Ultrapassada essa questão, no que diz respeito à exigência de apresentação de licenciamento ambiental para a compra de produtos derivados de madeira e insumos pela Administração Pública Direta e Indireta do Estado de Minas Gerais, prevista no Decreto nº 44.122/05 e no Edital do Pregão em tela, o acórdão recorrido assim assentou:
“Na verdade, foi lançado mão desta competência que o Estado expediu o Decreto impugnado pela apelante, que sem estipular exigências discriminatórias, mas no intuito de conferir segurança e eficácia ao projeto de política ambiental, afinando-o com o interesse público, dispôs que a Administração Pública Estadual somente poderá adquirir produtos derivados de madeira se o fornecedor demonstrar certidão de regularidade ambiental. 
Tal exigência não ofende a igualdade de condições entre os concorrentes, permite a competitividade entre os interessados, imprescindível na licitação, e abarca os princípios da impessoalidade e igualdade ou isonomia, a serem observados pelo administrador público.
Sendo assim, a exigência hostilizada pela apelante não atenta contra os princípios que regem a atividade licitatória; pelo contrário, tende a promover a defesa e preservação do meio ambiente, que é um dever precípuo do Poder Público e da coletividade (art. 225 da CF/88), de competência comum a todos os entes federados (art. 23, VI da CF/88)”.
O acórdão recorrido, portanto, está em sintonia com a jurisprudência da Corte, no sentido de que exigências de qualificação técnica e econômica podem ser estipuladas, desde que indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Nesse sentido: ADI nº 2716, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 7.3.2008 e ADI nº 3070, Rel. Min. Eros Grau, DJe 19.12.2007.
Ademais, para se chegar a conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, faz-se imprescindível o reexame de normas locais e a interpretação de cláusulas editalícias, providências vedadas em sede recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 280 e 454 do STF.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º, do RISTF e 557, caput, do CPC).
Publique-se.
Brasília, 15 de fevereiro de 2011.
Ministro GILMAR MENDES
Relator (negrito inexistente no original).
36.	É do entendimento da Corte Constitucional, segundo a jurisprudência resgatada, que a cobrança de licenciamento ambiental prévio não configura condição abusiva imposta pelo licitante, podendo haver tal previsão nos editais.
37.	Em face da análise, conclui-se favoravelmente ao conhecimento e ao provimento dos recursos.

CONCLUSÃO
38.	O TCU, por considerar indevida a inclusão de exigência para que as empresas na fase de qualificação apresentem comprovação do licenciamento ambiental das jazidas que irão fornecer matéria prima para o CBUQ, aplicou multa a diversos servidores envolvidos na condução das Concorrências 7/2008 (peça 17, p. 4) e 4/2009 (peça 13, p. 4). A decisão foi amplamente fundamentada em jurisprudência do Tribunal. 
39.	Por considerar que a legislação afeta às licitações e contratações tem modificado com vistas a contemplar questões ambientais, prestigiando as licitações sustentáveis, a conclusão é favorável aos responsáveis, visto que a mudança de paradigma está a requerer ajustes na jurisprudência do Tribunal.  

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
40.	Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
a)	 conhecer dos pedidos de reexame interpostos por Maria de Fátima Rosado Nogueira, Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Georgiany Paula Bessa Campelo, Manoel Bizerra da Costa e Sheila Regina de Moura, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, e no mérito, dar-lhes provimento, para excluir as multas individuas aplicadas, reformando o Acórdão 1.692/2013 – TCU – 2ª Câmara;
b)	 dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, às partes e aos órgãos/entidades interessados.”

4.	O Sr. Diretor da 4ª Diretoria da Serur e o Sr. Secretário da Serur expressaram concordância com a proposta de encaminhamento formulada pelo Sr. Auditor Federal de Controle Externo (peças 98 e 99).
5.	Diante da natureza da matéria — que discute a legalidade de específica exigência editalícia (comprovação do licenciamento ambiental das jazidas que iriam fornecer matéria prima para o Concreto Betuminoso Usinado a Quente – CBUQ) na fase de habilitação dos licitantes —, solicitei o pronunciamento do Ministério Público que atua junto a esta Corte. O eminente Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin proferiu o seguinte Parecer (peça 101):

	“Examinam-se pedidos de reexame interpostos pela Sra. Maria de Fátima Rosado Nogueira (peça 76) e pelos Srs. Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Georgiany Paula Bessa Campelo, Manoel Bizerra da Costa e Sheila Regina de Moura (peça 75) contra o Acórdão nº 1692/2013-2ª Câmara, por meio do qual este Tribunal rejeitou suas razões de justificativa e aplicou-lhes multa fundamentada no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92.
2.	A condenação dos responsáveis decorreu de irregularidade identificada nos editais das Concorrências nºs 7/2008 e 4/2009, realizadas pelo Município de Mossoró/RN com o objetivo de contratar recapeamento e restauração de pavimentação asfáltica com CBUQ (Concreto Betuminoso Usinado à Quente).
3.	De acordo com o aresto vergastado, tais instrumentos convocatórios continham cláusula restritiva à competitividade do certame, que exigia dos licitantes a apresentação de termo de compromisso de fornecimento de CBUQ por usina de asfalto legalmente licenciada, na falta de usina própria, juntamente com a respectiva licença de operação.
4.	Ao analisar os argumentos dos recorrentes, a Serur reconhece que a decisão contestada está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte e com a interpretação isolada da Lei nº 8.666/93. A despeito disso, pondera existir a necessidade de mudança nesse entendimento, uma vez que os temas meio-ambiente e sustentabilidade tornaram-se mais relevantes para a Administração Pública nos últimos anos, o que demandaria um tratamento diferenciado às questões ambientais relacionadas às licitações. 
5.	Em vista disso, a unidade técnica entendeu ser lícita a cláusula editalícia que exige termo de compromisso da usina de asfalto, bem como sua licença de operação, já que essa imposição se harmonizaria ao conceito de licitação sustentável. 
6.	Assim, propôs que os recursos ora analisados sejam providos de forma a excluir as multas aplicadas aos recorrentes (peça 97). 

II

7.	Peço vênias para dissentir do entendimento esposado pela unidade técnica.
8.	É indiscutível que questões relacionadas ao meio-ambiente foram alçadas a um patamar de destaque nos últimos tempos, tendo sido objeto de normativos emanados em diferentes instâncias e esferas do Estado. Apesar de reconhecer a importância desse tema, entendo que o encaminhamento alvitrado pela Serur não deve prosperar, posto que viola princípios basilares da Administração Pública. 
9.	Com efeito, no caso em tela a prevalência de normativo de cunho ambiental sobre dispositivos da Lei Geral de Licitações prejudica sobremaneira a competitividade do certame, bem como a igualdade de condições dos concorrentes, conforme passa-se a demonstrar. 
10.	A cláusula contestada assim dispõe (peça 17, p. 04):
	“e.1) - Termo de Compromisso de fornecimento de CBUQ – Concreto Betuminoso Usinado à Quente, por usina de asfalto legalmente licenciada, na falta de usina própria e, indicação media do transporte do CBUQ para execução dos serviços referenciados, não podendo ultrapassar 150 km do local da obra. 
	e.2) - Deverá ser apresentado juntamente com o Termo de Compromisso de fornecimento do CBUQ documentos que comprovem a regularidade ambiental – Licença de Operação – da usina de asfalto a ser utilizada no serviço pertinente emitido pelo IDEMA – Instituto de Desenvolvimento Econômico e Meio Ambiente do Rio Grande do Norte, conforme resolução do CONAMA Nº 006, de 24 de janeiro de 1986 e de Nº 237, de 19 de dezembro de 1997, inclusive no caso de usina própria.”
11.	Por conseguinte, somente foram habilitadas a participar da disputa aquelas empresas que já possuíam usina de asfalto ou as que obtiveram termo de compromisso de usina legalmente licenciada.
12.	Veja-se que, na eventualidade de somente existir uma usina que atenda aos requisitos contidos no edital, é possível, em tese, que o seu proprietário opte por conceder o termo de compromisso a uma única construtora, o que inviabilizaria a participação de outros interessados e frustraria o caráter competitivo da licitação.
13.	De relevo lembrar que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.666/93 vedam a inclusão de exigências excessivas na fase de habilitação técnica de licitações, de forma a preservar a isonomia dos participantes e ampliar o número de propostas em disputa.
14.	No caso em apreço, a cláusula impugnada retirou da disputa as empresas Copa Engenharia (peça 22), Conpasfal Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda. (peça 23), Tomé Edificações e Comércio Ltda. e Engecol Construções e Empreendimentos Ltda. (peça 14, p. 02), restando apenas uma concorrente habilitada, fato que comprova o caráter restritivo da exigência. 
15.	Registro que recentemente, ao examinar questão semelhante a esta, o TCU manifestou-se no sentido de que a documentação probatória de qualificação ambiental, quando exigida na licitação, precisa ser apresentada apenas pela vencedora do certame, após a adjudicação do objeto e previamente à celebração do contrato. Dos proponentes, pode ser requisitada somente declaração de disponibilidade da documentação ou de que a empresa reúne condições de entregá-la no momento oportuno. Por sua pertinência, transcrevo trecho do voto condutor do Acórdão nº 2872/2014–Plenário: 
	“a exigência a todos os licitantes, e não apenas ao vencedor após a fase de adjudicação e anteriormente à assinatura do contrato, de apresentação de licença de operação concedida pelo órgão ambiental, identificada na Concorrência Internacional nº 1/2013 (revogada), contraria as disposições sobre qualificação técnica constantes do art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência desta Corte de Contas”.
16.	Em vista do exposto, este representante do Ministério Público/TCU manifesta-se pelo conhecimento e não provimento dos pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão nº 1692/2013-2ª Câmara.”

É o Relatório.

VOTO

	Trata-se de Pedidos de Reexame interpostos por Maria de Fátima Rosado Nogueira (peça 76), Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Georgiany Paula Bessa Campelo, Manoel Bizerra da Costa e Sheila Regina de Moura (peças 75 e 76) contra o Acórdão nº 1692/2013-TCU-2ª Câmara (peça 60), por meio do qual foram rejeitadas as razões de justificativa e aplicada multa aos responsáveis.
2.	A Auditoria objeto deste processo foi realizada na Prefeitura de Mossoró (RN), no período compreendido entre 23/2 e 30/3/2012, com o objetivo de verificar a regularidade na aplicação dos recursos transferidos por meio de convênios e contratos de repasse. O acórdão recorrido aplicou multas aos responsáveis, no valor de R$ 6.000,00, à Srª Maria de Fátima Rosado Nogueira; no valor de R$ 4.000,00, ao Sr. Manoel Bizerra da Costa; e no valor de R$ 2.500,00, aos Srs. Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Georgiany Paula Bessa Campelo e Sheila Regina de Moura.  
3.	Quanto à admissibilidade dos recursos, entendo que os Pedidos de Reexame devem ser conhecidos, porquanto atendidos os requisitos estipulados nos arts. 48 e 33 da Lei nº 8.443/92.
4.	Em relação ao mérito, a Secretaria de Recursos (Serur) propõe dar provimento aos recursos, para excluir as multas individualmente aplicadas, com a consequente reforma do Acórdão nº 1692/2013-TCU-2ª Câmara. Por seu turno, o Ministério Público que atua junto a esta Corte (MP/TCU) manifesta-se pelo desprovimento dos Pedidos de Reexame interpostos contra o mencionado acórdão. 
5.	Acompanho, pelas razões que exporei adiante, o posicionamento formulado pela Secretaria especializada em recursos e considero acrescidas a este Voto, como razões de decidir, as análises que constam na instrução técnica, especialmente as contidas nos itens 28 e seguintes em se demonstra a razoabilidade dos questionados itens do edital (peça 97).
6.	Para uma melhor compreensão da matéria, é oportuno reproduzir a discutida exigência editalícia, relativa à comprovação de qualificação técnica, prevista tanto na Concorrência nº 007/2008, quanto na nº 004/2009 — que tiveram por objeto a contratação de empresa especializada para executar obras de recapeamento e restauração da pavimentação asfáltica, com CBUQ (Concreto Betuminoso Usinado a Quente), em várias ruas e avenidas da cidade de Mossoró-RN —, de idêntica redação:

	“e.1) - Termo de Compromisso de fornecimento de CBUQ – Concreto Betuminoso Usinado à Quente, por usina de asfalto legalmente licenciada, na falta de usina própria e, indicação media do transporte do CBUQ para execução dos serviços referenciados, não podendo ultrapassar 150 km do local da obra. 
	e.2) - Deverá ser apresentado juntamente com o Termo de Compromisso de fornecimento do CBUQ documentos que comprovem a regularidade ambiental – Licença de Operação – da usina de asfalto a ser utilizada no serviço pertinente emitido pelo IDEMA – Instituto de Desenvolvimento Econômico e Meio Ambiente do Rio Grande do Norte, conforme resolução do CONAMA Nº 006, de 24 de janeiro de 1986 e de Nº 237, de 19 de dezembro de 1997, inclusive no caso de usina própria.”

7.	Destaco, inicialmente, que o eminente Ministro Relator, em seu Voto, descaracterizou a alegada irregularidade referente à distância média máxima de 150 km para transporte do CBUQ até o local da obra, por considerar que “os esclarecimentos apresentados pelos responsáveis (peça 44, p. 1-5) são suficientes para afastar a irregularidade apontada pela auditoria, uma vez que a limitação da distância objetivava a preservação das características ideais para a utilização do CBUQ, além do que, no presente caso, o raio de 150 km dos locais da obra alcançam todo o município de Mossoró e considerável região circunvizinha” (peça 61, p. 1).
8.	Desta forma, remanesceu, como causa da aplicação das penalidades recorridas, a apontada irregularidade referente à exigência de que os licitantes apresentassem Termo de Compromisso de fornecimento de CBUQ, por usina de asfalto legalmente licenciada, na falta de usina própria, bem como documentação comprobatória da regularidade ambiental (Licença de Operação).
9.	A análise conjunta das duas disposições do edital (descritas no § 6, acima) permite concluir que, sendo a usina própria ou de terceiros, o edital exigia a apresentação de documentos comprobatórios da regularidade ambiental da usina de asfalto (no caso, Licença de Operação emitida pelo IDEMA, conforme a mencionada resolução do CONAMA). 
10.	Fundado nessa conclusão, acredito que não se possa falar em favorecimento de determinado licitante, considerando-se que a exigência da regularidade ambiental contemplava tanto as empresas que eventualmente possuíssem usina, quanto aquelas que necessitassem de um Termo de Compromisso de fornecimento do concreto betuminoso. De acordo com critério utilizado, não poderiam participar da licitação as empresas que, concomitantemente, não possuíssem usina própria e que não obtivessem o compromisso de fornecimento expedido por usina de asfalto legalmente licenciada. 
11.	A mencionada exigência não feriu o caráter competitivo do certame, uma vez que teve por objetivo garantir o cumprimento da obrigação, ou seja, dar certeza à Administração de que o serviço seria executado. Pergunto: de que adiantaria viabilizar a participação de outros interessados — com o infundado receio de ferir o caráter competitivo do certame — para, depois, por falta da garantia estabelecida no Termo de Compromisso, correr-se o risco de o serviço não poder ser realizado, ser realizado com atrasos, ou, mais grave ainda, ser realizado com desrespeito ao meio ambiente, cujo dever de preservá-lo, para “as presentes e futuras gerações”, é imposto tanto ao Poder Público, quanto à coletividade (art. 225 da Constituição Federal)? 
12.	Entendo, ainda, que as exigências editalícias não só não feriram o § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 (objeto de questionamento no acórdão recorrido), como, na verdade, vieram ao encontro da pretensão legal. É que a regularidade ambiental — requerida de forma indistinta de todos os licitantes — pode ser vista como uma necessidade essencial para que o objeto da licitação seja executado sem o comprometimento ambiental. 
13.	Ademais, os Recorrentes argumentam que: a) “na realidade, a fixação das exigências foi baseada na orientação do Setor de Engenharia do Município e do Ministério Público Estadual, tendo em vista que a temperatura média na cidade de Mossoró é de 38oC e que a aplicação do produto (CBUQ) em temperaturas inadequadas prejudica a qualidade do asfalto”,  não se podendo cogitar, no caso, da existência de má-fé, dolo ou culpa (peça 44, p.1/5); b) “a exigência fixada no edital decorre de imposição legal, notadamente quando a necessidade de licenciamento ambiental para esses tipos de empreendimentos que tem grande potencial poluidor” e c) “a exigência não era de que o licitante tivesse usina asfáltica própria, mas sim que a usina, sendo própria ou não, tivesse licenciamento” (peça 75, p. 1)
14.	Reafirmo: não houve estipulação de reivindicações discriminatórias ou que extrapolassem as reais necessidades de uma Administração comprometida (não apenas no nível do discurso) com o desenvolvimento sustentável; a exigência editalícia foi cominada quer aos licitantes que detinham usina própria, quer aos que não detinham. Desta forma, entendo que não houve ofensa nem à competitividade nem à igualdade de condições entre os concorrentes; tampouco pode-se, no meu sentir, apontar restrição ao caráter competitivo do certame.
15.	O Parecer proferido pelo MP/TCU, com suporte no Acórdão nº 2872/2014-TCU-Plenário, defende que “a documentação probatória de qualificação ambiental, quando exigida na licitação, precisa ser apresentada apenas pela vencedora do certame, após a adjudicação do objeto e previamente à celebração do contrato” (peça 101). 
16.	A esse respeito observo que, além das diferentes situações concretas — a licitação referida pelo Parquet tratava-se de Concorrência Internacional, realizada pela Casa da Moeda do Brasil, para aquisição de linhas rotativas automáticas de eletrorrevestimento de discos para moedas, na qual se questionava outros dispositivos da Lei nº 8.666/93 (art. 28, inciso V, e art. 30, inciso IV) e cujo certame foi, afinal, revogado —, a instrução realizada pela Serur apresenta decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Corte Constitucional entendeu lícito exigir a apresentação do licenciamento ambiental já na fase de habilitação das licitantes. Reproduzo novamente neste Voto excerto da Ementa do Agravo de Instrumento 837832 MG: 

“No exercício de sua competência regulamentar, o Poder Executivo poderá exigir a apresentação de licenciamento ambiental para habilitação de empresa em licitação para aquisição de bens móveis, já que se afigura exigência de qualificação técnica que não implica discriminação injustificada entre os concorrentes, assegura a igualdade de condições entre eles e retrata o cumprimento do dever constitucional de preservação do meio ambiente.”

17.	Ao decidir, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, deixou também assentado:

“O acórdão recorrido, portanto, está em sintonia com a jurisprudência da Corte, no sentido de que exigências de qualificação técnica e econômica podem ser estipuladas, desde que indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Nesse sentido: ADI nº 2716, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 7.3.2008 e ADI nº 3070, Rel. Min. Eros Grau, DJe 19.12.2007.”

	De todo o exposto, Voto no sentido de que o Tribunal adote a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação desta Segunda Câmara.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de agosto de 2015.

RAIMUNDO CARREIRO 
Relator

ACÓRDÃO Nº 6047/2015 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo TC 037.311/2011-5
2. Grupo II - Classe I – Pedido de Reexame em Relatoria de Auditoria
3. Recorrentes: Eduardo Mendes Marques (CPF 366.004.234-04), Geomar dos Santos Martins (CPF 968.421.994-68), Georgiany Paula Bessa Campelo (CPF 025.109.834-66), Manoel Bizerra da Costa (CPF 672.483.224-15), Maria de Fátima Rosado Nogueira (CPF 085.733.524-34) e Sheila Regina de Moura (CPF 022.115.244-00)
4. Entidade: Município de Mossoró/RN 
5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Aroldo Cedraz
6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin
7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos
8. Advogado constituído nos autos: Não há

9. Acórdão:
	VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Pedidos de Reexame interpostos por Maria de Fátima Rosado Nogueira, Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Georgiany Paula Bessa Campelo, Manoel Bizerra da Costa e Sheila Regina de Moura contra o Acórdão nº 1692/2013-TCU-2ª Câmara, por meio do qual foram rejeitadas as razões de justificativa e aplicada multa aos responsáveis,
	ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, com fundamento nos arts. 48 e 33 da Lei nº 8.443/1992, em:
	9.1. conhecer dos Pedidos de Reexames para, no mérito, dar-lhes provimento, de modo a tornar insubsistentes as multas individualmente aplicadas aos Recorrentes Maria de Fátima Rosado Nogueira; Manoel Bizerra da Costa; Eduardo Mendes Marques, Geomar dos Santos Martins, Sheila Regina de Moura e Georgiany Paula Bessa Campelo, constantes, respectivamente, dos itens 9.2, 9.3 e 9.4 do Acórdão nº 1692/2013-TCU-2ª Câmara;
	9.2 dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, aos Recorrentes.

10. Ata n° 29/2015 – 2ª Câmara.
11. Data da Sessão: 25/8/2015 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-6047-29/15-2.
13. Especificação do quorum: 
13.1. Ministros presentes: Ana Arraes (na Presidência), Augusto Nardes, Raimundo Carreiro (Relator) e Vital do Rêgo.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)
ANA ARRAES	(Assinado Eletronicamente)
RAIMUNDO CARREIRO	
na Presidência	Relator	

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Subprocuradora-Geral